2018论立法中的电子革命

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　　摘要：电子技术对立法的影响是深刻的，不仅在立法程序、立法技术上，更在于立法理念上——公民利用者地位的确立、电子民主的出现、民主与效率的有机协调、合法性的增强。其兴革之大、影响之深，都不可谓不是一场革命。然而，要赢得这场胜利，还需要在数字鸿沟的愈合、参与者代表性的合理、专家作用与公众参与的协调、隐私权、言论自由、版权等权利的保护、技术的革新等方面付出巨大的努力。
关键词：立法  ;电子民主 ;革命
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On;The;Electronic;Revolution;in;Rulmaking
Abstract:;Electronic;technology;has;a;deep;effect;on;rulemaking,;not;only;of;its;procedure;and;technology,;but;of;its;guilding;ideology:;citizen;becoming;users,;e-democracy;emerging,;democracy;organically;harmonizing;with;efficiency;and;legitimacy;being;enhanced.;The;greatness;of;chang;and;the;deepness;of;effect;maybe;mean;a;revolution;in;rulmaking.;In;order;to;win;the;revolution,;however,;we;must;shorten;the;digital;divide,;rationalize;particpants’;representativeness,;harmonize;experts’;role;with;pulic;partipation,;protect;the;particpants’;rights;such;as;privacy,;freedom;of;expression;and;copyright;and;renovate;the;electronic;technology.
Key;Words:;Rulemaking ;E-democracy ;Revolution
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科技的发展对于近现代法律的产生和变革提供了重要的契机和动力，也带来了诸多严峻的挑战和危机。作为第三次技术革命标志之一的电子信息技术发展日新月异，因特网与多媒体技术的问世，更是电子计算机应用技术的重大创新。因特网（Internet）使各部门、各领域、各地区、各国的众多电子计算机通过统一协议，相互联结成数字通讯网络系统，让人们能够共享网络信息资源。1969年美国国防部最先建立电脑网络，1986年向社会开放，90年代走向世界。我国于1995年5月加入国际因特网。越来越多的人正在加入、使用因特网，我们逐步进入一个因特网的时代，因特网对法律的影响也日见突出。本文所要探讨的就是因特网对于立法的作用，看它到底给立法理念、立法程序和立法技术等带来了什么样的重大影响，可能会带来哪些深刻的变革和严峻的挑战。电子化的立法也许正在发生。
一、立法中的电子革命已经爆发了吗？
立法，或者说制定规则，是一个久远的话题。但是在立法中加入电子技术的应用则是非常新鲜的事物。
（一）发展概览
在1980年代后期，美国的行政会议（现已不复存在）开始委托行政法学者亨利·佩立特（Henry;Perrit）准备有关在政府保存信息和制定规则中运用IT技术的报告。[①]在该报告的推动下，克林顿政府于1993年宣布推行“信息高速公路计划”，并要求联邦机关发展和实施规章中更多地运用IT技术。之后，公众就可以通过因特网免费获得《联邦登记》。不久，联邦规制法典也上网了。到了1990年代中期，国会也开始采取行动，制定《纸面文书减少法》（the;Paperwork;Reduction;Act;of;1995）[②]，修改《信息自由法》（Freedom;of;Information;Act）[③]，推动公众通过因特网获取政府信息。特别是在布什政府上台之后，电子政府被摆上了总统的议事日程上来，其中电子化立法（e-rulemaking,;online;rulemaking,;electronic;rulemaking）就是一个重要内容。所谓电子化立法，就是指利用因特网技术进行起草立法草案、公布草案、就草案征求意见、表决和公布最终法案等立法活动。其关键目标在于，让公众更容易获取政府规章的信息，并参与到制定规则的过程之中。2002年美国参议院通过了《电子政府法》，[④]这也为推动信息技术的利用、促进公众参与注入了强劲的动力。目前，美国在立法中运用电子技术主要是在政府制定规则之中，而且主要是在公告评议式制定程序（notice-and-comment;rulemaking）的基础之上发展起来的。
美国政府电子化立法工程大致由三个阶段组成。第一个阶段已经于2003年1月完成，也就是在一个统一的网站上（http://www.regulations.gov）建立一个“搜索与评议的入口”（search-and-comment;portal）。公众可以通过这个网站搜索到所有在《联邦登记》上公布的有关草案的公告，并且还可以就其发表评议。这些通过电子方式提交的评议将会被分发到相应的机关手中。第二个阶段是要扩展第一个阶段的努力，建立整个政府范围内的电子文档系统（e-docket;system）。它是要建立一个综合性的在线文档，这样公众就可以获取与新的规章相关的文档。政府希望在第二个阶段电子文档系统发展之后要紧跟着一个第三个阶段，那就是发展出一个规制者的“电子桌面”（electronic;desktop），也就是要研制一套知识管理工具，帮助规制者进行规制分析和决策。[⑤]
电子化立法在日本尚不发达，但也是日本电子政府规划中的一个应有之意。2003年7月17日，各府省情报化通括责任者（CIO）联络会议通过了《电子政府构筑计划》。该规划是旨在配合行政领域灵活运用IT技术，“提高国民的便利性和行政运营的简洁性、效率化、信赖性以及透明性”。换言之，“旨在提供以利用者为本位、高透明度的、有效率的、安全的行政服务，旨在达到行政内部业务和制度的最适化（效率化·合理化）”。[⑥]为此，日本也建立了一个统一的网站，即“电子政府的综合窗口”（http://files.e-gov.go.jp/）。在该窗口之下，有一个栏目叫做“陈述意见和希望”。在这里，政府机构将其立法草案予以公布，并提供两种途径让国民提交意见参与制定，即书面书信和电子邮件方式。[⑦]目前该做法只是针对行政立法，而且还不甚发达。当然，这与其立法中大量使用审议会制度应该是有关联的。
我国自加入因特网之后，因特网的应用也日渐广泛深入。有的国家机关也开始利用因特网公布其立法草案，向社会征求意见。[⑧]2004年北京市人大常委会、北京市政府在制定地方性法规和政府规章时则不仅利用因特网公布其草案，而且还开始让公民通过其网站提交电子意见。[⑨]2005年7月10日，全国人大常委会也第一次开始利用互联网公布《物权法》草案，同时通过中国人大网收集意见。[⑩]这样，就在更大程度上利用了因特网。网民提交的意见也得到了立法者的重视。[11]其他各地也有类似的做法。虽然还存在着诸多的不足，但这可能是真正拉开了立法“电子革命”的序幕。相对于美国来说，我们还存在着明显的有待提高之处，但是相对于日本来说可能还是在一定程度上有所超越。
可以预测的是，随着民主理念的深入人心、因特网技术的迅速发展和电子政府的日益深化，在立法中广泛应用电子技术将是一个普遍而强有力的趋势。
（二）电子化：无动于衷，补充还是革命？
面对着网络与电子政府所带动的对立法及其程序的冲击，是否意味着立法要相应地作出某种变革呢？在立法中，电子革命或者说电子化立法的时代是否已经或者可能会来临呢？
其实，问题并不在于是否有所兴革，而在于所谓兴革幅度的大小，内涵的深浅。对此，可能有三种看法。第一种看法是网络与电子化的发展只是在技术层面或者操作层面有所变更，立法的基本理念与制度内涵根本没必要配合变更。第二种看法是立法的整体立论依据并没有受到严峻的挑战，但部分立法理念应随之修正，这样才能与科技与社会经济的发展相协调。第三种看法是电子化将革命性地改变立法的形貌与民主的内涵，对立法及其程序的影响也是全面而深远的，不能以调适修补的方式面对，而必须全盘思考。与此相对，在实践上也有三种做法。一个是无动于衷完全不动。二个是延伸既有机制让电子化议题也能发挥，原本以口头或书面为基础的官民互动模式仍然维持，只是有所延伸。三是不论在资讯管理还是民众参与机制的设计上，全面朝电子化方向思考。[12]第一种看法可能主要还是基于对因特网的功用和电子政府的影响不甚了解而产生的。在这种国际化因特网时代，第一种做法当然是多数国家和政府都不会采取的。第三种看法与本文的立论基本吻合。若干实践中的成功也显示了这种动向，当然实际做法应该还没有达到这种程度。第二种和第三种做法，即使在美国也是有争论的。有学者认为电子立法只是一个传统方式提高公众参与的补充，而不是替代；[13]有学者则认为在非正式制定规则中，将会因因特网技术的广泛应用而带来一次革命。[14]
从美国的经验来看，虽然它也只是实现了立法的部分电子化，但是因特网技术在立法中的运用给立法及其程序带来的影响是全方位的，也是非常深刻的。总体上而言，立法中的电子革命应该说尚未实现，而且可能是长路漫漫，但是无论如何，其帷幕已经徐徐拉开。
二、立法电子革命的前景
因特网给立法带来的机遇和挑战是并存的。这里先从立法电子革命或者可能的电子革命所带来诸多深刻的好的方面的变革谈起。因特网在立法中的应用不仅仅是一个技术问题，也在其他方面诸如立法理念等也带来了深刻的变化。
（一）立法理念的革命
1．公民利用者地位的确立
19世纪后期德国公法学大师耶利内克（Georg;Jellinek）提出的“身份理论”（或称“地位理论”Statustheorie），将人民在国家中的地位分成四个不同的身份，即被动身份、消极身份、积极身份和主动身份。其中，主动身份是耶利内克花费最多篇幅予以处理的部分，它主要是以“参与国家”为其内涵，旨在形成国家意志。[15]然而，理论虽然早已提出，但是实践当中一直没有大张旗鼓地予以落实。在立法中，国民的参与主要是通过其代表进行的。新近有些国家提出“顾客政府”的目标，即视国民为政府的顾客(consumers)，顾客是上帝，国民的需求至上。[16]这是一个比较前卫的理念，在立法当中也有所体现，例如，通过调查民意，反馈立法效果，再适时修法。然而，这种视国民为顾客的理念现今已经受到一定的挑战，发生了从“顾客”到“利用者”（users）的转变。“顾客”只是被动地接受信息，而大众媒介却是以各种瓶颈为特征，大多数信息往往为少数的获得许可的组织所控制。相反，在因特网的时代，电子空间的引入让人民能够获取到传统大众媒介之外的信息。因特网数字革命已经放松了带宽的传统限制以及信息再生产和利用的限制。因特网研究者主张一种“利用者”的理念，而排斥传统的由一小部分人专业生产者和一大部分被动消费者组成的二分化世界。利用者既是消费者也是生产者，他接受资讯，重新加工后又再次传播出去。利用者实际上作为主动的、被授权了的公民，而在文化性的民主生产过程中成为对话的一部分。[17]公民希望不再是被动的接受立法，而是可以通过因特网主动地参与立法治理国家。电子化立法使得公民地位这种理念的变化能够变成一种活生生的现实。
2．电子民主的出现
在立法方面，民主被视为一个重要的价值准则。民主的发展大致经历了一个直接民主——间接民主（代议制民主）——间接民主与直接民主相结合这么三个阶段。我国《宪法》、《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《行政规章制定程序条例》都规定了公民参与的民主立法的要求。“民主是一种把公共偏好转化为公共政策的机制。没有公民方面的积极参与，民主制度不可能产生预期的政策效果。可是，在许多主要的民主国家，公众对政治与政府的幻灭感在显著地增长，这严重妨碍政治制度的运行。”[18]如何增强民众对政府的信赖，如何增强政府行为的正当性就成为一个重大而现实的课题。因特网的出现，为这一问题的解决提供了良好的契机。公民可以通过因特网在更大范围内、更加便捷、更加低廉、更加有效地参与立法中来。“在全球化和信息化日益发展，为公众直接参与‘公务’带来、创造和提供了越来越多、越来越大的必要性、必然性和可能性以后，现代民主国家实行的就不再是纯粹的代表制民主或仅以公众参与作为补充的代表制民主，参与制民主的比重将越来越大，地位将越来越重要。”[19]政府在其网站上公布立法草案，公民通过因特网就此发表意见、作出评议，这是参与制民主的重要体现。这种民主又被称为“电子民主”（Cyberdemocracy,;e-democracy）。也只有在因特网的时代，这种民主才可以发挥其巨大的功能。
3．民主与效率的有机协调
在立法中，特别是在行政立法中，常常存在着一对范畴，即民主－效率。它们往往被作为一对矛盾的范畴，因为“民主需要同意。同意需要合法性。合法性需要有效率的运作。但是，效率可能因为同意而被牺牲”。[20]要提高民主可能必然导致降低立法的效率，而要提高效率又可能必然导致降低立法的民主性。在美国，从制定《联邦行政程序法》（APA）之后，出现了一个很奇怪的现象，那就是从正式立法程序向非正式立法程序再向非正式裁决的逃遁过程。APA为政府制定规则和裁决程序建立了一种审判式听证程序（trial-type;hearing），这种程序的优点在于“保障公众参与的权利，和对法规的事实根据能够进行充分辩论”。“在这种程序下，行政机关的立法活动几乎处于瘫痪状态，失去灵活应变能力，不符合近代行政需要。”[21]行政机关制定规则大多数转向了APA规定的另一种非正式立法程序，即公告评议式程序。然而，由于国会、法院和行政自身在实施中又施加了一些APA之外的程序要求，使得非正式程序与正式程序差不多一样费时费钱。非正式立法程序的僵化促使行政机关更多地依赖于非正式裁决、解释规则和政策声明的办法来执行和解释法律。但是，后者实际上是具有法的效果的。公众因为无法或者很难获取这些“影子法”（shadow;law）而遭殃，行政机关也因为过于倚重非正式决策程序而导致信息不足而受苦。[22]然而，电子化立法的出现使得在民主与效率之间进行有机的协调成为一种可能。一方面，公众可以参与到立法之中，另一方面又不会给立法者造成多大的负担。值得注意的是，美国的行政机关利用电子化技术，也开始回到公告评议式制定程序上来，这就是一个有力的佐证。毕竟经过这种程序制定出来的规则效力更高，更容易为法院审查所接受，更能拘束被规制者，也能容易得到被规制者的遵守。
4．合法性的增强
议会立法的合法性来源于代议制民主，代议制民主由于与民众距离较远，再加上对代表的监督乏力，人民对此也颇有微词。行政立法合法性来源何处，则众说纷纭。主要有传送带、专家知识型、利益代表式、尊严等几种理论。传送带（transmission;belt）模式认为，行政权的职责在于在个案中执行立法指令，行政权的合法来源在于立法机关。[23]按照这种理论，如果没有得到立法机关的授权，行政立法就不具有合法性。然而，立法机关授权指令的宽泛模糊使得这种传送带失灵。专家知识型理论认为可以由行政官员的专业化来保证其正当性。按照这种理论行政立法的合法性就在于其专家性知识的保证。然而，复杂的利益分配等问题更多地是一个政治问题，又很难完全转化为交由专家去处理的技术问题。利益代表模式理论则认为，可确定的、先验的“公共利益”是不存在的，社会中只存在不同个人和团体的独特利益。立法过程体现出来的仅仅是彼此冲突的利益团体相互撞击而形成的妥协。因而，需要确保所有受影响利益在行政机关行使其被授予的立法权力过程中得到公平的代表。[24]这种模式是有其可取之处的，但在代表的选取、代表的程度、代表的成本方面仍然是有缺陷的。1980年代初提出的“尊严理论”认为，评价法律程序正当性的主要标准是它使人的尊严获得维护的程度。这种体现于法律程序本身之中的价值，是以人类普遍的人性为基础而提出的。它们可以有诸如自治、自尊或平等等不同的价值要素。这些价值能否在法律实施中得到实现，完全取决于裁决制作活动采取什么样的形式和程序。[25]符合人性尊严要求的就是正当的法律程序。在电子化立法中，无论是议会立法还是行政立法，公众都可以通过因特网直接参与到立法程序之中，提交意见，作出评议。公民的地位因此也得到提升，公民也会感到自己的尊严和价值在这种电子化立法中得到体现和尊重。这无疑会加强立法的合法性基础。
（二）立法程序的革命
立法的电子革命在立法理念方面是至为深远的。当然，这种理念的变革很大程度上要依赖于电子化对于立法程序所带来的变革。
1．公告
公告，也就是将立法草案向社会公布，这是公众参与立法的信息前提。立法草案不提前公告，公众即无法获取相关信息，所谓的参与也就成为一句空话。在传统的立法程序中，并不是要求所有的草案都要事前公布的。[26]立法草案往往被当作一种“国家秘密”而秘而不宣或者限制在小范围内传阅。在电子化立法中，公告应该是一个必经程序，而且它不再是以书面方式为唯一路径，而加入了重要的电子公告形式。从不公告到公告、从书面公告向电子公告的发展，这是一个巨大的进步。任何人都有可能通过因特网获取均等的相关资讯，而不存在因为公告与否及其方式而产生的毫不知情、知情过少、知情过多的差别。“从理论上讲，以网页为基础的公告有助于缓解规制俘虏（regulatory;captrue）的危险。”[27]当然，通过因特网公告草案，并不必然意味着任何人都能有效地利用这些信息。这就给公告提出了一些新的要求。例如，在公告的内容方面，不仅仅公告草案，还要辅之以草案说明、常见问题的事前解答等。在公告程序中，立法者可以在公告草案之前公布其立法日程安排。公众可以事前通过留下电子邮件的方式预定草案、立法听证等内容，到了草案公告之日，立法者可以通过主动通知程序（active;notification;systems）告知那些订户。[28]这样就能使那些真正的利害关系人参与到立法中来。
2．评议
评议是公众参与的核心程序，也是立法采集资讯、吸纳民意的重要阶段，也是电子化立法发挥其重要功用之处。在传统立法程序中，接受公众评议是很少的事情，往往只是在小范围内听取立法者之外的专家和有关部门的意见而已。[29]笔者并非反对部门和专家学者发挥其作用，相反在电子化立法程序也要发挥其重要作用。但是仅限于这些人是不够的。在电子化立法中，公众评议程序应该是一个必经的步骤。人们可以通过因特网在线提交意见，而不必发送书面文件或者传真给立法者。任何人只要能接触到因特网都可以发表意见，任何人只要有兴趣都可以在不同的时间——工作时间和非工作时间——发表意见，这样就便利了公众参与。而且如果技术得当，还可以在线对话、相互评议，通过电脑程序编制评议的摘要，立法者也可以进行穿针引线的引导，从而增加评议的针对性，更容易形成问题的焦点并展开深层次的讨论。当然，这种评议参与的有效性还需要技术上的支持。
3．发布
在通过因特网方式收集到大量的信息之后，立法者就可以更准确、更有针对性地修改立法草案，从而能在很大程度上保证立法的质量。立法草案通过之后的公布，按照传统立法程序的要求，一般是要通过书面形式公布，即公报或者报纸。在电子化立法程序中，公布变得更加简单、更加快捷，法律文件往往在通过之后不久就迅速现诸网站之上，甚至还可以通过特定电脑程序或者电子邮件等方式通知地方政府、已经事前订阅的被规制的组织和个人。网站上公布的内容也不限于法律文件本身，其他相关的资料均可以公布在网站上。
4．教育
让公众参与到电子化立法中来，这本身就是一个很好的法律教育，人们在相互交流中能更清楚地理解法律，修正自己的观点，促进有关某一问题更多共识的产生。在公布之后，传统立法程序就宣告结束，至多为了落实立法进行一番普法宣传。在电子化立法中，立法者在公布立法之后还可以继续利用网站进行执法和守法的指导教育。这也是立法输出过程的重要内容。它可以提供有关立法的材料和守法的指导，回答常见问题，保留那些立法评议材料，建立长期存在的电子文档室，供人们搜索查阅。这也是一个很好的教育资源。
（三）立法技术的革命
立法的电子革命不仅仅在立法理念和立法程序中得以反映和贯彻，在立法技术方面也是有其革新的。这里所说的“立法技术”是与立法理念、立法程序相对应的意义上而言的。
1．立法表达技术的革新
由于立法草案是要在网络上公布，而且要让更多非专业的民众理解立法，在立法表达技术方面就有了一些新的要求。它必须明了、准确、通俗易懂，甚至要有形象化的解释，而不能将完全是出自专家之手只有业内人士才能看懂的草案公布。否则还是将大多数民众排除在参与之外。在技术上可以设计一种语言简易化工具（plain;language;tools），帮助立法者起草草案。法的语言过于专业化，只会导致民众对立法参与的排斥。立法的理想目标在于调整社会关系让人们自觉遵守，通过专门机关去执法只是一种手段而已。立法语言的简易有助于法的实现。当然，语言的过于平易化也会导致其确定性的程度，这里需要有一个度的把握，确有必要运用稍微专业化的术语时，也应予以简易的说明。
2．立法规范的体系协调
立法规范应该是构成有逻辑性的、无矛盾的的协调一致的体系。电子技术在当中也可以大有用武之地。例如，立法起草者可以运用一种冲突识别工具（conflict;identification;tools）来识别一定的规则内部以及跨规则之间明显的冲突。IT技术还可能链接上规则的历史轨迹，不仅是过去的立法还有相关的立法。[30]这样在一定程度上也可以保证立法规范之间的协调一致。