2018中国宪法学世纪回眸

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　　内容提要：本文主要回顾了二十世纪宪法学在中国的发展概况，阐述了从清末民初到新民主主义时期，从建国初期到十一届三中全会召开后各个时期的宪法思想，并揭示同期政治人物的宪法思想对宪法学发展的影响。文章认为当政治人物的宪法思想同学术人物的宪法思想以及民众的宪法思想趋同时，宪法学对宪政实践的指导作用才可能真正实现。文章最后还展望了中国宪法学的走向。
主题词：宪法思想 ;宪法学 ;宪政实践 ;宪法学者
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新世纪在人们既喜悦又彷徨的复杂心情下来到了，在这样的时刻人们往往会自然地思考历史，展望未来。作为宪法学理论工作者，我们也有一种试图回顾二十世纪中国宪法学发展历程的仲动。中国宪法学经历了曲折的发展过程，由二十世纪初的萌动、摸索、初步形成，到建国初期的良好势头，以及随后较长时间的低迷徘徊，一直到;1978年后的恢复发展，虽然其间也有繁荣迹象，但宪法学的发展与其它学科相比较则相对缓慢。而且宪法学作为一种学术思想的反映，它的发展过程无处不体现出政治人物的宪法思想，这种思想不仅影响着学术的发展，还在某种程度上影响着民众宪法思想的养成。而当一个国家政治人物的宪法思想、学术人物的宪法思想以及民众的宪法思想趋同的时候，也正是观念宪法普遍建立的时候，而普遍的宪法观念往往会形成护宪的屏障，以切实保障宪法的实施。因此在新世纪之初，反省宪法学在中国的百年发展，探寻中国宪法学的发展规律，以及占主导地位的宪法思想对宪法学的影响，对于指导宪法学在今后的发展，促进中国的宪政建设将具有极为重要的意义。
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新中国成立前
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一、清末民初：宪法学的孕育
（一）宪政的信念与追求
中国人对宪政问题的思考是由西方的侵略引发的，自鸦片战争西方列强通过坚船利炮撞开了国门之后，中国人开始了救亡图存之路。毫无疑问，仅仿造洋枪洋炮远远不够，很多人便开始将眼光投向了西方的宪政制度。王韬、郑观应、钟天纬、薛福成、陈炽等先进的知识分子愤世嫉俗，关心民疾，关切国家民族的命运，他们相信自己在西方文化中发现的真理，认为西方的议院能集合众议，消除君民间的隔阂，达到“君民共主”的新型关系。一旦形成这种新型关系，君民就能彼此协调一致共同向国家富强的目标努力。
中日甲午战争的失败使得以戊戌维新为代表的救亡革新运动成为当时的时代主流，吸引着一切爱国的中国人从改良中寻求民族的出路。康有为便是其中的代表人物，他和他的学生梁启超主张立宪法、设议院、张民权、开民智，建立“君权与民权”的君主立宪的模式。他们都努力探索一条在社会秩序不发生严重失范的前提下，采取渐进改革的宪政之路。
梁启超认为，宪法既是宪政的旗帜和标志，也是国家权力、法度的合法来源。宪法被定义为“一国之人，无论为君主为宫吏为人民皆共守之者也。为国家一切法度之根源，此后无论出何令，更何法，万变而不许离其宗旨者也。”[1]他提出了立宪的三大原则：民主，限权政府，人民主权。他对西方“法治下的自由”的宪政民主非常赞赏。实现宪政以挽救国家，是梁启超一生思考的主题。
当维新派人士怀着变政革习的志向，着眼于制度的实际建构时，以严复为代表的人士则从治本出发，力主进行观念思想层的文化革新。严复认为，西方强大的秘密源于进化中的个人自由观念和价值。因此中国要由弱到强，必须移入西方式的个人自由以激发每个中国人的活力。关于自由，他写道“民之自由，天之所畀也。”[2]这几乎是卢梭“天赋人权”的语言。自由是国家富强之纲，而真正的自由只有在实现了法治的民主宪政制度里才能存活。“自由为体，民主为用”是严复的信念。由于信奉进化论，所以他在宪政制度与宪政观念问题上主张渐进式发展，而反对暴力革命的手段。随着辛亥革命的爆发，孙中山的宪政思想在中国近代宪政史上表现出了极具特色的内容。他认为，“国家宪法良，则国强；宪法不良，则国弱。强弱之点，尽在宪法。”[3]宪政方案象一所宝库，收藏了孙中山民权主义的精华，其中最为重要的是权能区分、五权宪法、革命程序、地方自治、中央与地方均权等学说。“权”（政权，即指国民的四项权利：选举权、创制权、复决权和罢免权）必须完全交给人民，并由人民直接管理国事和政府；“能”（治权，即指政府的五项权力：立法权、行政权、司法权、监察权、考试权）必须完全交给政府，并由政府去直接治理全国事务。与“权能区分”理论密切相关的是政府五个治权之间应如何安排。“五权宪法”即是对政府权能的一种分工和合作。与西方“三权分立”的不同，不仅仅是增添了考试院和监察院，而是享有立法权的“立法院”只是五个政府机关中的一个，居于首位的是“行政院”而不是“立法院”。这与“立法至上”“议会至上”的议会民主制显然不同。“革命程序论”将民主革命程序分为“军政”、“训政”、“宪政”三阶段，则是孙中山对人民的悲观主义思想的必然延伸。[4]但由于情势的不断变化以及斗争侧重点在不同时期各有不同，因此他的思想行程也在变化，与之相应的宪政方案也在不断修正。由于混乱的中国现实，孙中山的宪政方案最终无法实现。但他从未停止过对民主共和的追求和对专制政治的抗争，他领导的辛亥革命使民主共和的观念日益深入人心。
辛亥革命后的军阀统治时期不仅摧毁了宪政赖以依存的社会秩序，而且用武力绞杀了宪政的基本价值。这段黑暗的现实直接成为“五四人”反省的起点。陈独秀曾在《青年杂志》上写道“所谓立宪政体，所谓国民政治，果能实现与否，纯然以多数国民能否对于政治，自觉其居于主人的主动的地位为唯一之根本条件。自居于主人的主动的地位，则应自进而建设政府，自立法度而自服从之，自定权利而自尊重之。”[5]他曾对民治主义作了这样的理解：“由人民议定宪法，用宪法规定权限，用代表制照宪法的规定执行民意；换句话说：就是打破治者与被治者的阶级，人民同时是治者又是被治者；老实说：就是消极的被动的官治，积极的实行自动的人民自治；必须到了这个地步，才算得真正的民治。”[6]
作为“五四人”的胡适，既受五四文化的影响，又影响着五四文化。作为一个民族主义者，他始终不渝地相信自由主义是拯救中国的药方，而宪政则是这个药方的重要部分；作为一个坚定的宪政主义信徒，他坚持西方特别是英美宪政文化中的理性、民主、法治、渐进、秩序这些价值在中国的普遍意义。如他曾在;1929年呼吁：“快快制定约法以确立法治基础！快快制定约法以保障人权！”[7]“我们不信无宪法可以训政，无宪法的训政只是专制。”[8]他希望用宪法这个根本性文件，为人权提供最高意义上的法律保障。但他或许没有想到，一个没有道德的政府制定的宪法本身可能就是为了限制或剥夺人权。
在中国宪政发展历程中，清末民初的知识分子和政治家留下了他们深深的足迹。他们存在诸多明显的共同点：（l）他们信仰与追求宪政是基于对宪政是国家富强、民族振兴的有力工具、甚至必经之路的认识，基于他们对国家现状的不满。（2）各人都受所考察的国家的影响，以致于他们的宪政思想都存在片面性。如梁启超受日本影响，严复受英国和法国影响，孙中山、胡适受美国影响，而陈独秀则受到俄国的一些影响。（3）中国的传统文化理念始终困扰着他们，民族情结不得释怀，这种因爱国而要求民主宪政的特殊道路，影响了他们自身对西方民主宪政的完整理解和系统吸收，以致于在传播宪政思想时都不同程度地篡改了民主宪政的精义，“对自由、民主都采取保留甚至反对的态度。”[9]
（二）民众的唤醒与无奈
然而，无论这些学人志士的思想体系严密与否，他们为国家富强、民族振兴而发出的振聋发聩的声音，唤醒了许多国人，各地的讲学以及如雨后春笋般的报刊对动摇旧思想、旧文化产生了广泛影响。他们那种不仅将民主宪政放入文章，而且将其置于心灵殿堂的执著追求以及献身精神都启蒙和激励着那个时代的人们，从而形成谁不行宪，谁就要遭到反对的局面。因此，在辛亥革命前，各地方纷纷成立预备立宪公会、宪政公会、自治会等组织，一次又一次地发动“速开国会、制定宪法”的请愿活动。辛亥革命后一次又一次的护国、护法运动，以及各地方的“联省自治”、“省宪运动”都说明，共和宪政思想己深入人心。可以肯定，如果没有这段时期的启蒙，中国宪政史的发端或许还要晚。
非常遗憾的是，由于这一时期宪法思想的启蒙运动仅仅局限于报刊文章，因而传播面较窄，对广大下层百姓的影响较弱。譬如在阿Q一类人物看来，革命只是将辫子用筷子一盘。又如盛极一时的“联省自治”，本意是在实行省自治的基础上，通过自治省的联合实现国家的统一，结果倡导者、附和者等各怀异志，成为“联省自治其名，联督割据其实，不啻明目张胆提倡武人割据，替武人割据的现状加上一层宪法保障。”[10]所以当时民众的宪法意识比较模糊。
或许，正是这种不够彻底的启蒙，使我们只有在时间的长河中体验宪政的精义，并且在传统文化中冲突与融合。蒋廷黻先生曾感慨地写道：“我们近六十年来的新政都是自上而下，并非自下而上。一切新的事业都是由少数先知先觉者提倡，费尽苦心，慢慢的奋斗出来的……严格说来，民众的迷信是我民族接受西洋文化大阻碍之一。”[11]
（三）宪法学的孕育
这一时期宪法学者的活动主要是译介外国宪法著作，阐释五权宪法，以及开展中外宪法学的比较。[12]即使是开办的学堂也是为讲学而设，因而还没有将宪法学确立为一门学科的意识，更谈不上建立中国宪法学体系，因此仅仅处于宪法学的孕育阶段。
其中王世杰、钱端升合著的《比较宪法》（1936年）一书在中国宪法学史上具有承上启下的意义。作者运用比较的方法对宪法基本理论、资产阶级的国家制度、国家机构和公民的权利义务进行了系统阐述，并对资产阶级的各种宪法原理进行了评价。该书有四大特点：（1）以当时宪法所规定的基本问题为主线进行比较，而不是选择若干国家分别说明。这种比较研究的方法虽不能使读者对任何国家的宪政组织得到整个的观念，但却能对各种宪法问题在各国的解决得到一个对比的认识。（2）开创了以个人基本权利自由理论为宪法研究核心或首要任务的宪法学体例。这种体例回归到了宪法本来的目的——宪法是人民权利的保障书。（3）介绍西方和苏联的宪政体制和理论时并无偏见，比较客观。陈述之外，极少附以评断，或自己的见解。因为作者认为政治制度大多含有时间性和地域性，抽象的评断，不免流于偏狭，也不免失之肤浅，非但无益，且有蒙蔽他人思想之虞。（4）可贵的现实批判态度，体现了学者学术独立的性格。该书虽历经多年的沧桑巨变，仍不失其重要的历史意义和学术价值，仍是迄今为止最富权威性的宪法学著作之一。
这一时期宪法学的译著以及著作尽管不多，但却反映了当时的国人渴求了解宪政。由于宪法毕竟是舶来词，因而人们对宪法、宪政的追求往往基于当时国家危亡的严峻现实，很多时候来不及细细研究，就要用于拯救国家，所以系统理性地研究一门学科，在当时非常困难。
   
二、新民主主义时期：宪法学的初创
（一）中国共产党在领导中国人民进行民主革命时期，建立了许多革命根据地。为了把根据地的政权建设好，我们党根据马克思主义基本原理，结合当时的具体情况，提出了一系列的宪政思想。毫无疑问，毛泽东同志在这一时期的思想极大地推动了中国的政权建设。其宪法思想主要体现在以下几个方面：
（1）关于国家性质。毛泽东认为国体即国家性质，并指出：“这个国体问题，从前清末年起，闹了几十年还没有闹清楚。其实，它只是指一个问题，就是社会各阶级在国家中的地位。”毛泽东把马克思主义关于无产阶级专政的理论与中国具体国情相结合，创造性地提出了人民民主专政的理论。而且认为“人民”的范围在不同的时期不同。第二次国内革命战争时期，《中华苏维埃共和国宪法大纲》主张实行工农民主专政，苏维埃的全部政权属于工人、农民、红军士兵及一切劳苦民众。抗日战争时期，民主共和国应是排除汉奸卖国贼在外的一切抗日阶级的联盟，其中包括工人、农民及小资产阶级和民族资产阶级等。
（2）关于政体。毛泽东反对君主制，主张建立民主共和国。他指出：“所谓‘政体’问题，那是指政权构成的形式问题，指一定的社会阶级采取何种形式去组织那反对敌人、保护自己的政权机关。”[13]毛泽东主张政府的组织形式应该采取民主集中制，它是民主的，又是集中的，将民主和集中两个互相冲突的部分，在一定形式上统一起来。在工农民主专政的国家，毛泽东认为应该实行立法和行政合一。当时的全国苏维埃代表大会及其中央执行委员会既是最高立法机关，又是全国最高行政机关。而最高人民法院不能审判中央执行委员的案件，不能完全独立行使司法权。毛泽东在总结革命政权建设经验基础上，于1940年在《新民主主义论》中明确指出：“中国现在可以采取全国人民代表大会、省人民代表大会、县人民代表大会、区人民代表大会直至乡人民代表大会的系统，并由各级代表大会选举政府。”[14]
（3）关于宪法。毛泽东很早就提出过应该制定宪法，甚至要求制定省宪法来保障人民的自由。[15]毛泽东主张建立由各党各派和无党派代表组成的民主联合政府，并召开民主化的国民大会和制定颁行民主化的宪法。对国民党在解放战争初期，一党包办召开的伪国民大会和一意孤行制定的伪宪法，表示坚决反对与否定。他认为，宪法是确认民主事实的法律形式，他在1940年2月20日延安宪政促进会上指出：“世界上历来的宪政，不论英国、法国、美国，或者是苏联，都是在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法。”[16]这一论断揭示了宪法的特点，以及宪法与民主事实之间的内在联系。
（4）关于宪政的实质。今天的人们虽然对宪政存在这样或那样的看法，但毛泽东关于宪政实质的论断仍为绝大多数人所接受。毛泽东指出：“宪政是什么呢？就是民主的政治。”如此说来，如果宪法确认了民主事实，就是真宪法；如果宪法没有确认民主政治的事实，就是假宪法。“宪法，中国己有过了，曹锟不是颁布过宪法吗？但是民主自由在何处呢？因此判断一个国家是否有宪政，不仅应看它是否有宪法，更重要的是看它是否有民主的事实。
（5）毛泽东的宪政思想强调应该符合本国国情。在国体问题上，他认为，中国的阶级以及阶层构成都不同于外国，因而他创造性地将马克思主义关于无产阶级专政的理论与中国具体国情相结合，提出了人民民主专政的理论。在政体问题上，他反对采取欧美国家的立法、行政、司法三权鼎立，也不同意孙中山的五权分立、权能分治，认为实行民主集中制的人民代表大会制最能代表和反映人民的利益和意志，也最能保证人民的参政议政。
毛泽东在领导中国革命过程中，结合中国的具体情况，对许多宪政问题阐发过独到而又深刻的思想，对培养当时人民的正确宪政观产生了不可替代的指导作用，也对当时的民主政治建设起了强大的推动作用。
（二）宪法学的初创
在新民主主义宪政时期，一些马克思主义宪法学者开始介绍和研究苏联宪法，出版有关苏联宪法的译著。苏联宪法理论在一定程度上促进了新民主主义宪政的发展，为在中国形成马克思主义宪法学奠定了必要基础。
同时一些进步学者在党的领导下，一方面以根据地政权颁布的宪法性文件为依据，认真研究与探讨宪政问题，另一方面，则揭露与批判国民党的伪宪法。譬如，张友渔先生与韩幽桐教授即对宪法理论的发展做出了重要贡献，推动了中国宪法学的发展。张友渔先生一生生命不已，战斗不止，发表了许多宪法学、法学论著，坚持“理论与实际相结合，学术为政治服务”[17]的学术原则，矢志为中国宪政鼓与呼。他于;1944年出版的《中国宪政论》一书从理论、历史、实际三方面论述中国的宪政问题，有力地揭露了国民党搞假宪政的阴谋，表明了我党关于民主宪政的立场，提高了广大人民对宪政运动的正确认识，为促进我国民主宪政运动发挥了积极作用。可以说，一批具有进步思想的宪法学著作的出现，在一定程度上标志着马克思主义宪法学在中国的初步创立。