2018公共选择理论与司法权的界限

9623991

　　[摘要];本文运用“法和公共选择”这种新的研究方法，以日本的有关判例和学说为素材，从比较法的角度考察分析了统治行为论、立法裁量论及其理论根据，为探讨基于该法理的司法权界限论提供了新的视角，提出了在中国架构违宪立法审查制，将权力机关和立法机关拟制分离的初步模式设想，并指出了将法和公共选择的研究方法适用于有关司法审查的广泛领域乃至所有权力运作过程并进行仔细考察和更为全面的考察，对于进一步深入地认识和把握权力配置问题的重要意义。;
[关键词]公共选择理论;法和公共选择;司法权的界限;统治行为论;立法裁量论;社会选择理论;合理选择理论;
一、引言;
在赋予普通法院以违宪立法审查权的美国、日本等发达国家，法院可以通过宪法诉讼的形式宣判法律、法规乃至政府的决策是否违宪、违法。这种制度模式，对于正在进行司法改革和政府职能转变等一系列改革的中国来说，无疑具有极其重要的参考或者借鉴意义。但是，在我们试图架构违宪立法审查制的理论时，遇到了一个似乎难以逾越的难题：人民代表大会制度是中国的基本政治制度，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督，[1]在这种制度上不可能建立由法院对法律、法规等进行审查的所谓违宪立法审查制。其实，对于这类权力配置的问题，往往需要进行多层次、多维度、多视角的综合分析，而不可以仅仅拘泥于既成的制度模式或者理论模式。值得我们认真关注和深入研究的一种非常重要、不可忽略的现象是，在发达国家的宪法诉讼中，法院尤其是最高法院往往对违宪立法审查表现出较为明显的消极态度，[2]甚至可以说，在大多情况下贯彻了自我抑制的原则，根据统治行为（论）[3]或者立法裁量（论）[4]，避开了对有关问题的实质性审查。换言之，统治行为论和立法裁量论是这些国家宪法诉讼中的一个非常重要的裁判法理，在一定程度上限缩了法院进行违宪立法审查的范围，避免了法院过深地介入政治纷争而难以自拔的尴尬局面。很显然，研究统治行为论和立法裁量论，对于架构中国违宪立法审查制，甚至对于司法改革的全部进程，都具有极其重要的借鉴意义。;
对统治行为论和立法裁量论的理解，各国并不完全相同，每个国家在学说上也存在分歧。从采用统治行为论或者立法裁量论的日本判例来看，也并不是一概否认了法院的审查权。其中大多数判例通过广泛地解释裁量范围，作出了合宪判决；亦有少数判例，通过将裁量范围作限缩解释，作出了违宪判决。法院对统治行为论或者立法裁量论中的裁量范围的把握是宽泛还是狭窄，在很大程度上取决于法院对于国会和政府在各个争点上所具有的或者一般所具有的能力及机能的评价。作为评价的对象，有国会议员、政党、官僚的平均资质，信息量以及行动原理，以审议、表决为中心的国会运营，以政策决定和执行为特色的政府运作，进而还有选出国会议员的选举以及产生官僚的制度之实际情况等。因此，要探讨法院在各种领域所采用的统治行为论或者立法裁量论，就有必要将包括决策过程、立法过程及选举过程在内的全部政治过程收入视野之内。很显然，这需要一种综合的、深入的研究视角。而公共选择理论可以为我们提供这样一种视角。;
本文采用了“法和公共选择”;（law;and;public;choice）这种新的研究方法，考察分析了统治行为论、立法裁量论及其理论根据，为探讨基于该法理的司法权界限论提供了新的视角。;
二、司法权的界限[5];
在现代国家，有关权力配置的问题中，最受关注的问题之一就是如何确定法院的司法权界限的问题。在进行司法改革之时，不应忽略的是司法权有其内在的或者外在的界限，如果忽略了这种界限，而过分地强调扩大司法审查范围的话，不仅不利于司法权对其他权力的监督制约，而且也不利于司法权自身的完善和权利保障。一般说来，司法权的界限可以从如下几个方面来理解。;
（一）司法审查应该限定于“法律上的争讼”;
司法权的属性决定了其不宜对所有争议进行审查，除了法律上特别承认的情况外，应该将其审查范围限定于“法律上的争讼”。实行司法审查，一般必须具备如下两个基本前提：（1）必须存在法主体之间的有关法律利益的具体争讼；（2）必须存在通过法律判断能够解决的争讼。因此，关于法律利害的抽象的、假定的争论，非法律性质的政治性、经济性、社会性对立，以及其性质上不适合于法院判断的学术性、知识能力方面的、宗教上的教义对立等，由于其欠缺“法律上的争讼”之要件，应当排除在司法审查的领域之外。;
（二）行政裁量行为;
在现代国家，基于最大限度地尊重人权的观点，一般不允许行使“赤裸裸的权力”。因此，根据“依据法律的行政”、“行政的法律执行性”的原则，所有行政权力都必须被置于法的规制之下。但是，在引进了社会国家理念的现代市民宪法下，无论是为了适应各个国民的具体生活状况进行权利保障，还是为了全体国民的利益，都不能够避免的是，在以法律规定基准的同时，承认行政机关有广泛的裁量权。法院对行政机关的制约作用被限定为对其行为的违法或者合法进行判断。所以，行政机关完全从合乎目的的、政策性的视角作出的行政裁量行为，原则上不能允许法院进行审查。当然，有原则就有例外。当行政机关进行了超越裁量权界限的行为时（裁量权的逾越）以及为了与本来的目的不同的目的而行使裁量权时（裁量权的滥用），便构成违法，因而行政裁量行为也成为法院的审查对象。[6];
（三）立法裁量行为;
在现代国家，基于宪政的理念，原则上由宪法直接而具体地规范公权力。但是，考虑到技术性原因和社会发展的诸多因素的影响，有时宪法仅规定国政的目的或者部分要件和效果，而将其具体化的工作委任给立法权。因此，法院的审判权原则上不得涉及立法裁量行为。所谓立法裁量，是指国会、法院等国家机关在进行立法的过程中以及解释宪法、法律之际，依据其各自的判断作出价值取舍的权能。首先，国会在进行立法行为时，以自己的裁量权为前提而进行裁量。这种裁量主要是从宪法赋予国会的权能这种观点来理解的，即基于三权分立的理论，将立法裁量与行政裁量相并列。作为司法权的界限而论及的“立法裁量”就是在这种意义展开的。其次，当立法行为乃至行政行为等的宪法适合性在诉讼中受到争议的情况下，法院就国会的立法行为和行政机关的行政行为予以评价时，以自己的裁量权为根据而进行裁量。一般说来，立法裁量行为在超过裁量权的界限或者滥用裁量权的情况下，便构成违宪，成为法院的审查对象。;
（四）议会的自律权;
一般认为，议会对一定的事项具有自律权，例如，议员资格争讼的审判权、议员的惩罚权、议会的干部选任权等，其性质决定了不宜接受司法审查，因而是法院的审查权所不能涉及的。;
（五）部分社会的自律事项;
在日本，最高法院通过其数个判决，宣告了司法权不得涉及部分社会的自律事项的原则。;
例如，1960年10月19日大法庭判决指出，“所谓一切法律上的争讼，并不是指所有法律上的争议。虽然笼统地称之为法律上的争议，其范围却是广泛的，其中存在着从事物的性质上看应该置于司法审判权的对象之外的情形。因为大凡在具有自律性法规范的社会或者团体之中，将该规范的实现，作为内部规范的问题委任给自治性措施，对此类问题进行司法审判并不一定适当。本案中停止（地方议会议员的）出席这样的惩罚，正是这样的情形。（不过，地方议会议员的除名处分，由于是关系到议员身份丧失的重大事项，已不限于单纯的内部规范的问题，因而是司法审判的权限内的事项。）”[7];
1977年3月15日，最高法院第三小法庭在参见上述判例的基础上，作出了如下内容的判决：“在一般市民社会中，在具有与此不同的自律性法规范的特殊的部分社会中的法律上的争讼，只要那是限于与一般市民法秩序没有直接关系的内部性的问题，那么，就应该委任给其自主的、自律性的解决，而不能成为法院的司法审查的对象。……（大学的）学分授予（认定）行为，只要不存在足以确认其和一般市民法秩序具有直接的关系的特别情况，那么，就应该作为纯粹的大学内部的问题，委任给大学的自主性、自律性的判断，不能成为法院司法审查的对象。……”[8];
1980年4月10日，最高法院第一小法庭判决指出，“宗教法人是以宗教活动为目的的团体。宗教活动，在宪法上被保障具有不受国家干涉的自由，对有关这样的团体内部关系的事项，原则上应该尊重该团体的自治，本来应该由其自治决定的事项，特别是涉及宗教上教义的事项，作为国家机关的法院，不应该深入进行实体性审理和判断。”[9];
受最高法院这种判例动向的影响，在日本学界也出现了承认部分社会的自律事项的倾向。但是，对于这样的立论，有的学者也提出了如下不同观点：[10]第一，部分社会的宪法地位，根据部分社会的不同而各异，其法秩序的内容和宪法上的人权的关系，也因部分社会的不同而各异，所以，一般说来，不存在作为部分社会的自律事项来论述的余地。例如，国会和内阁、国会和地方议会，一般说来，其和法院的关系必定不同，作为其理由也是不同的。第二，这种立论可能导致既不是为人权及民主主义提供契机，也不是通过立法加以完善，而仅通过解释论来创造“特别权力关系”的危险。第三，即使不提出“部分社会的法理”，对于前面引用的事例，或者将学术性真理、宗教的教义、学术能力等，作为本来不适合于司法判断的事项的性质，或者作为由宪法以下的法令所承认的裁量权的问题，也完全可以解决。;
（六）统治行为;
法国的统治行为理论，是根据不具有违宪立法审查权的最高行政法院（Conseil;d’Eta）的判例建立起来的。在美国，由于违宪立法审查权欠缺宪法上明文的根据，自马柏利诉麦迪逊案件以来，有关违宪立法审查制的一般理论都比较强调对“政治部门”的司法界限或者自我抑制，形成了独特的政治行为理论。日本的统治行为理论，也不是宪法上明文规定的，而是经过判例的积累，由学术界总结归纳出来的。一般说来，所谓统治行为（acte;de;gouvernement,;Regierungsakt），或称政治行为（political;question）、国家行为（act;of;state），是指那些因具有高度政治性、关系到国家生死存亡，而被排除在法院的合法性、合宪性审查之外的行为。[11]在日本，判例和通说都将统治行为视为司法权的界限。换言之，统治行为所指称的事项本来是法律问题，可以进行法律判断，但由于其高度政治性而被置于法院审查的范围之外。;
日本最高法院曾经承认了如下两种“统治行为”。;
第一种是有关日美安保条约的问题。关于旧日美安保条约，日本最高法院指出：“本案中安全保障条约……应该说是对作为主权国的我国的存在基础具有极其重大关系的、具有高度政治性的事项，其内容是否违宪的法律判断，存在着许多与缔结该条约的内阁及承认该条约的国会的高度政治性或者行政裁量判断成为一体的部分。因此，前述是否违宪的法律判断，原则上具有不适合于以纯粹的司法功能为其使命的司法法院的审查的性质，所以，只要不能承认其外观上极其明显地违宪无效，就是法院的司法审查权的范围之外的事项，该事项首先应该服从……内阁及……国会的判断，最终应该委托给具有主权的国民之政治批判……”。“美利坚合众国军队的驻扎，符合宪法第9条、第98条第2款及前言的宗旨，无论如何也不能认为其外观上极其明显地违反这些条款而违宪无效。”[12]关于现行的日美安保条约，最高法院大法庭作出了同样宗旨的判决。[13]在上述判决中，没有使用“统治行为”的概念，却使用了成为其标志的“高度政治性”。;
第二种是关于众议院解散的问题。日本最高法院指出：“在我国宪法的三权分立的制度之下，关于司法权的行使，其本身难免某种限度的制约……像直接关系到国家统治的基本的、具有高度政治性的国家行为，即使其是法律上的争讼，在法律上可以对其作出有效或者无效的判断，有关的国家行为也在法院的审查权之外，其判断被委任给对主权者国民负有政治责任的部门即政府和国会等政治部门的判断，最终委任给国民的政治判断。……众议院的解散，即具有极其高度政治性的、有关国家统治之基本的行为，……审查其法律上的有效或者无效，是司法法院权限外的事项。”[14]该判决将“具有极其高度政治性的”众议院的解散，无保留地规定为法院审查权限之外的事项。;
上述判决都没有揭示“高度政治性”的具体标志，没有从《日本国宪法》上提出这种行为在法院审查的范围之外的、具有说服力的理由。;
对此，学说上存在肯定说和否定说的对立，肯定说处于支配地位。肯定说又分为两种。一种称为自我抑制说，认为对具有高度政治性的“统治行为”进行司法审查，也是可能的，只是由于其结果的重大性，司法审查应该自我抑制。另一种是内在的制约说，认为具有这种性质的“统治行为”本来就不适合于法院的审查。;
三、公共选择理论对立法裁量论及其根据的分析;
（一）立法裁量论;
在实行三权分立的国家，作为立法机关的国会，只要不违反宪法上的权利规定，就具有针对其他机关的自律事项以外的所有事项进行立法的裁量权。正像其他权力都有可能违法甚至违宪一样，国会的立法行为也存在违宪的可能性，也需要建立相应的监督和制约机制。如何区分合宪的立法行为和违宪的立法行为的问题，就是如何确定立法裁量中的裁量范围的境界线的问题。作为立法机关的国会依据自己的判断和解释而进行立法，当国会的判断和解释在诉讼中受到争议的时候，实行违宪立法审查制的国家通行的做法是，法院具有最终判断的权限，当法院的解释与国会的解释不同时，以前者取代后者。不过，法院往往基于某种理由，将自己的判断控制在一定的范围内，尽可能地尊重国会的解释。法院在这里所运用的裁判法理就是立法裁量论。;
所谓立法裁量论，是指在宪法诉讼中，行使违宪立法审查权是法院的职责，但法院应该尊重国会的立法行为，对于那些具有高度裁量性的立法问题，应当避免自己直接进行合宪性判断，而将其作为立法裁量问题判定为国会固有权限的司法权自制的法理。简言之，裁量问题基本上不是法律问题，立法裁量问题往往以“立法政策的问题”出现，不在法院的审查范围内。;
（二）立法裁量论的根据;
1、“基于优秀的判断结果”说;
该观点认为，就一定的争点来说，由于国会所给予的判断结果当然比法院所给予的判断结果优秀，因此，法院应该尊重国会的判断结果。“基于优秀的判断结果”说进而分为“基于资料”说和“基于政策判断力”说两种观点。;
“基于资料”说认为，国会与法院相比较，可以利用有关社会实际情况的更为正确的、更多的资料，当然可以给予更加正确的判断结果。例如，关于对经济活动进行法律规制的判断，“需要有关社会经济的实际情况的正确的基础资料”，因而对国会承认了广泛的裁量范围。;
“基于政策判断力”说认为，国会与法院相比较，具有基于大局性视角的综合性政策判断力以及专门技术性政策判断力，因此，必然会给予更加贤明的判断结果。例如，“具体的法的规制措施，对现实的社会经济带来怎样的影响，在洞察其利害得失的同时，需要广泛考虑与社会经济政策全体的调和等，就相互关联的诸条件作出适当的评价与判断，而这种评价与判断的机能，恰好是立法府的使命。”“涉及多方面的复杂多样的、并且是高度的专门技术性考察与基于这些的政策性判断”是必要的；“基于财政、经济、社会政策等的国政全体的综合性政策判断”以及“极具专门技术性判断”是必要的。以这样的判断必要性为根据，对国会承认了广泛的裁量范围。;
2、“基于民主的过程”说;
该观点主张，国会的判断是民主过程的一环，而法院的判断是脱离这种过程的，因此，在民主制下，法院应该尊重国会的判断结果。“基于民主的过程”说包括“基于偏好反映”说和“基于政治责任”说。[15];
“基于偏好反映”说认为，国会的判断结果要反映国民多种多样的偏好，并现实地回应该要求；而法院却不被要求反映国民的偏好。将国民的偏好传达给国会议员的重要渠道是选举。通过选举向议员传达的国民的种种偏好被统合并具体化为法律，“国会承担着将国民之间存在的多元的意见及各种利益公正地反映于立法过程，通过议员的自由讨论予以调整，最终根据多数决原理而形成统一的国家意思之作用。”;
“基于政治责任”说则主张，关于国会给予的判断结果（立法），各议员要对国民承担政治责任，即违背国民的偏好而行动的议员乃至其他公务员都将在下次选举中被排除；而关于法院所给予的判断结果（判决），各法官却不承担政治责任。;
“基于优秀的判断结果”说和“基于民主的过程”说都是为立法裁量论提供论据的学说，但其方法却各不一样。前者试图按照特定的争点，个别地为立法裁量论提供论据。仅对确定的争点主张立法裁量论是妥当的。与此相对，后者并未确定各个争点，而是试图一般地为立法裁量论提供根据。笼统地主张立法裁量论则是值得商榷的。;
在现代国家，为了社会经济政策上的目的，要对是否以及如何进行积极规制作出判断，必须具备有关社会经济的实际情况及政策全体的正确的、大量的资料及大局性综合的或者专门技术性的政策判断力，因而，“基于资料”说及“基于政策判断力”说更具有说服力，有关积极规制的领域一般承认立法机关拥有广泛的裁量范围，适用“合理性”基准；在为了警察目的而实施的消极规制中，一般认为并不怎么需要资料及政策判断力等，因而“基于资料”说及“基于政策判断力”说并不怎么具有说服力，在该领域一般只对立法机关承认狭窄的裁量范围，适用“严格的合理性”基准。与此相对，“基于民主的过程”说具有较为普遍的适用性，可以不问对权利规制的性质而一般地判定，因此，如果该观点被认为具有说服力的话，则裁量范围将被广泛解释；如果该观点被认为不具有说服力的话，则裁量范围将被狭窄解释。;
此外，由于立法裁量论对于宪法上的权利来说或多或少地具有不利的作用这种事实，成为规制对象的权利所具有的相对要保护性，也是确定裁量范围时需要考虑的重要因素。对要保护性特别高的权利来说，提供根据的观点被权利保护的观点所覆盖，立法裁量论的适当性本身可能被否定。换言之，权利的要保护性限制立法裁量范围，进而能够否定立法裁量论。;
（三）公共选择理论的基本内容;
1、公共选择的概念、种类及其内容;
所谓公共选择（public;choice），是指运用经济学的方法来说明和研究非市场性决定的政治过程乃至权力配置规则的诸种研究的总称。;
第二次世界大战后，面对各先进国家的政府支出增加及政府规模和机能扩大化、多样化的共同倾向，经济学者们逐渐将其注意力转向非市场的决定尤其是政治决定。以20世纪40年代末期的社会选择理论研究为先驱的公共选择理论，经过半个多世纪的发展历程，取得了显著的深化和多样化，其经济学方法被许多政治学者所采用并予以展开。在美国，20世纪末叶以来，有关公共选择理论被引入法学教育，法和公共选择这种新的研究方法被广泛运用于制定法解释、宪法解释、司法审查论、行政改革论等诸多研究领域，其法学意义得到普遍认同。;
公共选择包括社会选择理论和合理选择理论，前者运用数学方法来分析社会性利益判断及集合性决定规则一般所具有的构造，后者对政治家、官僚、利益集团成员、有权者等的政治行动及其对市场的影响进行模式构筑及实证。[16];
（1）社会选择理论;
社会选择理论包括循环和战略性操作两个主要内容。;
所谓循环，是指各投票者的个人顺序满足推移性，将其集合起来的社会性顺序也不一定满足推移性。例如，在集合性决定之中，当选择项a比b好，b比c好，而c比a好时，便产生循环。循环在任何集合性决定中都可能产生，并且其发生率明显非常高。如果全体投票者的偏好顺序服从具有惟一的峰值等一定制约的话，则循环不会发生。这种制约，在于从全体投票者共通的层次来把握付诸于投票的争点。而在多元的争点下，几乎总是产生循环，并且一旦发生循环，那就不是仅限于一部分选择项，而是包括全部选择项在内的总括性循环。;
所谓战略性操作，是指参加或者以某种形式参与集合性决定的个人，阻止自己认为不好的决定结果，进而为实现自己认为好的结果而操作决定过程。战略性操作可以大致分为战略性投票和议题控制两种类型。;
所谓战略性投票，是指投票者按照虚伪的偏好顺序进行投票。在按照偏好顺序采取行动这种意义上，战略性投票是违反合理性的行为。少数派通过进行战略性投票，可以获得其所希望的决定结果。古今中外的选举经验都证明：任何民主的规则都不可能完全避免战略性投票。当集合性决定的争点是复数的情况下，一方投票者为了在对自己来说重要的争点上获得另一方投票者的虚伪赞同，以获得自己所强烈希望的结果，作为交换条件，在对另一方来说重要的争点上给予虚伪的赞同，使另一方获得其所强烈希望的结果，在双方达成合意时，就会进行选票的交易（logrolling）。进行选票的交易，一方面使交易者的利益增加，将投票者的偏好强度即投票者认为各选择项的好坏程度投影到决定结果。若在所有投票中都进行交易的话，就能够实现某种最合适的解。另一方面，选票的交易具有外部性，即减少在交易之外的投票者的利益。当这种减少超过交易者的利益增加时，则减少全体投票者集团的利益，进而在全部的投票中的交易甚至减少各投票者的利益。并且，当选票的交易能够进行时就会发生循环。只要偏好强度因投票者的不同而各异，那么，就不可能完全排除选票的交易。;
所谓议题控制，是指选择项的提案权者以及议事运营的责任者等操作选择项群及决定程序。这些议题设定者通过议题控制，即使在自己属于少数派的情况下，亦能将其偏好反映于决定结果。;
（2）合理选择理论;
合理选择理论包括合理的弃权、合理的无知以及寻租（rent;seeking）三种主要内容。;
根据代表性投票模式，有权者在选举中是投票还是弃权，根据如下情况来决定：当投票的收益与投票本身所能得到的各种满足感之和大于投票所伴随的时间上、金钱上的费用时就投票，小于时就弃权。在大众民主制下，有权者的数量之多，使得每个人的投票不过是沧海一粟而已。这一事实决定了各有权者投票的诱因变得微不足道。虽然通常情况下的投票费用并不很大，但是，由于一票左右选举结果的主观概率极小，使得极其微小的费用就可能成为弃权的理由。通常情况下，基于适合于利益这种费用计算而选择的弃权，称为“合理的弃权”。;
在作为风险或者不确实性下的行动来把握投票的投票模式中，各有权者对选举结果预测到可能存在复数的状况，但是，却不知道其自身的投票或者弃权能够使哪种状况成为现实。在这种模式中，由于在一定的情况下弃权比投票更适合于利益，因而也会进行合理的弃权。;
为了进行适合于自己利益的投票，各种各样的政治信息是不可或缺的。然而，这种信息的收集和处理同样需要费用。在标准的信息收集模式中，有权者是在界限收益和界限费用相等的规模上进行信息收集的。不过，信息收集的诱因并不很大。首先，在获得信息以前，已经强烈支持特定政党的人不会支出大量费用来收集那些可能推翻自己判断的信息；不强烈支持任何政党的人，一般也不会为收集信息而支付巨大的费用。其次，由于每个人的投票只不过是沧海一粟，因此，为进行符合自己利益的投票而收集信息的诱因是极其微小的。再次，由于信息的处理亦需要费用，因此，有权者只是对能够利用的信息的一部分进行处理并加以利用。基于这种费用计算而不收集和处理信息，被称为“合理的无知”。即使有权者基于投票的满足感等而进行投票，也根本不能保证其为进行真正符合自己利益的投票而具备了必要且充分的知识。;
根据“合理的无知”理论，政党由于害怕其政策与有权者的政策偏好相异而得不到广泛的支持，就可能故意将各个政策方案模糊化，甚至进行情绪化宣传。此外，在政治影响力上亦会产生各种各样的不平等。例如，生产者职业集团比消费者集团更具有强烈的信息收集诱因，因而具有更大的政治影响力。一般市民对那些左右自己收入的特定范围内的政策表现出极大的关心，容易收集和处理信息，而对其他领域的政策却不关心，不能始终一贯地收集和处理信息。在向国会议员进行利益要求之际，如果基于职业上的利害一致而组织利益集团，进行政治捐款、选举活动、信息提供等集团活动，其影响力则会远远超过在选举中的一票，可以更加有效地提出要求。这样，现代各先进国家的民主制便或多或少地呈现出利益集团民主制的形态。各种各样的利益集团竞相向国会议员提出要求，议员为了使下次选举中当选的可能性最大化，就容易按照特定集团的要求而采取行动。;
在这种利益集团民主制下，寻租（rent;seeking）便是不可避免的了。在政治过程中的寻租，是指少数企业家结成利益集团，对国会、政府机关等施加影响，使其设置和实施防止其他企业家参与的规制，以获得和维持在市场竞争外部的、人为的持续性和垄断性出租。;
由于为获得垄断性出租而耗费的资源不会产生任何财富，所以，本来应该用于更具生产性领域的资源被浪费了，社会财富也因此减少了相当的份额。并且，与寻租相关的资源消费还包括赋予垄断性出租的公务员所进行的资源消费以及由此而引发的第三者的消费等。围绕垄断性出租，在政治过程中进行竞争的情况下，社会性财富便会进一步大大减少。;
利益集团的主要寻租标的是经济规制及关税、进口配额等垄断性出租。此外，所得的直接移转也会带来出租。鉴于政府的活动都或多或少地具有所得再分配即所得移转的侧面，可以说在所有公共政策领域都可能进行寻租的竞争。因此，伴随着政府支出的增加及其机能的多样化，寻租得以进行的机会将会不断增大。;
2、公共选择理论的特色;
第一，公共选择理论所依据的是个人主义的方法论，即在研究非市场的决定之际，将个人作为行为主体的基本单位，将议会、行政机关以及利益集团等的行为解释为由个人进行的行为的单纯汇集。;
第二，公共选择理论将个人予以合理性（rationality）处理，设定为谋求各自私利最大化的“经济人”。所谓“合理性”，大致可以分为形式意义上的合理性和实质意义上的合理性两种。形式意义上的合理性进而可以分为：（1）偏好上的形式合理性，意味着个人的偏好顺序满足推移性；（2）行动上的形式合理性，包括对最有效率地实现目的之手段的选择以及根据自己的偏好顺序采取行动等。实质意义上的合理性亦可以从偏好和行动两个方面来论述：（1）偏好上的实质合理性，即基于自己利益的视点而形成偏好顺序；行动上的实质合理性，即对自己利益的追求。;
第三，公共选择理论对政治过程的理解是通过与市场类比而展开的。合理选择理论的许多模式都是将政治过程比作市场来分析的。在市场上，消费者使用货币表明需求，企业家对其供给私人财物；在政治过程中，市民通过投票及利益集团活动等表明需求，政治家及官僚对其供给包括公共财产在内的公共产品。为了弥补供给与需求的脱节、垄断以及外部性等被总称为“市场的失灵”的局限性，政府是必要的。然而，本来应该针对市场失灵采取有力措施的政府本身也同样伴随着各种各样的困境，存在着公共产品被寻租、垄断等外部性。公共选择理论证实了这种被称为“政府的失灵”的客观事实。在市场上，生产者追求利润的最大化，消费者为使利益最大化而采取行动；在政治过程中，政治家、官僚、选举中的投票者同私人经济中的人是一样的，都是“经济人”，均以追求个人利益最大化为目标，即政治家以当选的可能性，官僚以所属行政机关的预算规模及裁量范围，选举中的投票者以下届执政党的期待效用等的最大化为目的而采取行动。;
（四）公共选择理论与立法裁量论的根据;
为了从公共选择的角度分析权力配置和司法审查的界限，至少应该对如下三个问题作出回答：其一，“基于优秀的判断结果”说实际上是以如下议员形象为前提的，即议员能够驱使其基于自己所拥有的正确的大量资料的综合性判断力，从全体国民的共通利益这一大局性观点出发，表明意见，参加立法裁量的表决。[17]“基于资料”说和“基于政策判断力”说所具有的说服力在很大程度上依存于这种议员形象的正确度，因此，对议员形象的探讨，也许会提供对“基于优秀的判断结果”说的评价根据。其二，通过选举和法律制定程序，果真能够像“基于偏好反映”说所主张的那样，如实而充分地将国民的各种各样的偏好反映于法律吗？其三，通过选举，果真能够像“基于政治责任”说所主张的那样，基于政治责任来决定议员的排除和选择吗？下面运用公共选择理论予以简要评析。;
如前所述，“基于优秀的判断结果”说的说服力，在很大程度上依赖于能够从国民全体的共通利益这一大局性立场出发来采取行动的议员形象。不过，根据前述合理的选择理论，这样的议员形象是难以成立的。虽然不能说所有政治家都会以当选可能性的最大化为其目标，但是，谁也不能否认的是，对于政治家来说，当选是其主要目标之一。为了实现当选这一目的，政治家大多会选择强化与特定的利益集团之间的结合这种途径。这是因为，与具有合理的弃权及合理的无知之倾向的一般有权者相比，能够提供巨额的捐款及强大的集票力的利益集团，更能够确实而有效地增加政治家当选的可能性。对于市民来说，也比较容易从组织上持续支持那些能够维持和扩大自己的职业上权益的特定的政治家。这样，与国民全体的共通利益相比，政治家就较容易优先考虑特定的利益集团所持有的特殊利益而行动。可以说，“基于优秀的判断结果”说是不能依据这种议员形象的。;
同样，根据公共选择理论，“基于民主的过程”说也是难以成立的。“基于偏好的反映”说主张，经过选举的偏好传达和在国会立法过程中的偏好统合，能够将国民的多种多样的意思反映于法律之中。但是，公共选择理论从诸多方面对于这种主张提出了疑问。;
第一，“合理的弃权”模式对于在选举的投票中所表现出的偏好之代表性提出了疑问；“合理的无知”模式对偏好形成所耗费的信息量提出了疑问。与此相对的制度性解决方案就是采取义务投票制，以担保偏好的代表性。但是，义务投票制并不能保证投票者的偏好基于充分的信息。并且，义务投票制被认为从规范上是难以容忍的制度。这种制度表面看起来似乎能够有效地维持民主制，实际上却通过否定不被强制的自发的政治参加，使得民主制空洞化。换言之，投票的强制是可能的，而基于充分的信息的贤明的投票之强制则是不可能的。这一事实对投票所提示的偏好能够当然地应该反映于法律提出了疑问。;
第二，寻租等利益集团模式对“基于偏好的反映”说形成严峻的威胁。由各种各样的业界团体、工会进行的有组织的集票活动，从多种方向为选举结果提供了倾斜。即使通过选举将一般有权者的偏好偶然地传达给政治家，利益集团也会通过集票以外的活动来阻止一般有权者的偏好反映于立法，以形成对自己有利的立法。只要现实的民主制呈现出利益集团民主制的形态，那么，偏好反映的设定就会丧失说服力。;
第三，无论是选举还是审议通过法律，集合性决定所具有的制约性决定了根本不可能总是将偏好反映于结果。首先，当发生循环时，如果选举、表决的结果正确地反映了投票者的偏好的话，则必定不能决定胜出者；如果特定的选项成为胜出者，则意味着偏好并没有正确地得以反映。其次，战略性操作阻碍偏好的传达和统合。如果选举的一部分投票者进行战略性投票的话，那么，投票者全体所具有的偏好就可能被扭曲而表现于选举结果。即使投票者的偏好传达给议员，也很容易因国会内部的战略性投票、互相吹捧投票、议题控制等而被扭曲。可以说，公共选择理论给予“基于偏好反映”说以致命的摧毁。;
“基于政治责任”说主张，违背国民偏好的议员在下次选举中必定被排除。可是，根据公共选择理论，这种设定是根本不能成立的。这是因为：（1）各有权者往往由于合理的无知而并不知道议员中谁将在何时、怎样程度地违背自己的偏好。并且，有权者即使认识到该事实，如果进行合理的弃权，则这种认识也不能与投票行动联系起来。（2）对于一般有权者偏好的违背，也许是对特定的利益集团偏好的忠实。议员通过这种违背行动来强化利益集团的支持，反而会使得自己的地位更加稳固。寻租在这里成为排除特定议员的障碍。（3）当选举中进行了战略性投票时，特定议员的排除变得更加不确定。;
总之，由于“基于民主的过程”说根本不能成立，因而，一般地为立法裁量论提供依据是不可能的；由于从全体国民的共通利益这一大局性观点出发而采取行动的议员形象是不真实的，因而，“基于优秀的判断结果”说是无法维持的。因此，为立法裁量论提供证据，只能限于那些对有关社会实际情况的正确的、大量的资料及大局性综合的或者专门技术性政策判断力的要求程度极高的争点，根据其性质上明显不适合于由法院进行判断的理由来展开论述。;
四、将公共选择理论运用于有关司法审查的广泛领域;
如前所述，根据公共选择理论，为立法裁量论提供依据，只有限定于特定的争点才有可能成立。那么，法和公共选择这种研究方法是否可以不加修正地运用于对任何权力配置问题的分析呢？如前所述，将公共选择理论运用于包括立法过程在内的政治过程，可以全面而彻底地摧毁那些为立法裁量论提供论据的学说，因此可以得出如下结论：议会的行为，包括本来应该是全体国民的意思表示的法律制定行为，都不是无谬的，都应该置于被监督、被审查的范围之内。在我国人民代表大会制度下，亦可以运用公共选择理论进行剖析，论证立法行为接受监督和审查的必要性。人民代表大会既是权力机关，又是立法机关。从制度创新的角度来看，可以将这两重属性进行理论上的分离，作为权力机关的全国人民代表大会对一府两院拥有领导权和监督权；作为立法机关的全国人民代表大会及其常委会则是和一府两院处于平等的地位，由最高人民法院对其立法行为进行审查也就不存在法理上不可逾越的障碍了。[18];
在现代国家，法院肩负着监控行政和立法的任务，因而容易招致行政机关和立法机关的干涉。因此，为确保法院能够独立、公正地完成其任务，大多通过宪法确立了法院及法官的特殊地位和一系列保障制度。法院管辖对民事、刑事以及行政案件等所有案件的审判，许多国家的法院拥有违宪立法审查权。例如在日本，原则上承认所有法院都有权在对普通案件进行审理的过程中，附带地审查有关法令等的宪法适合性。;
在民主制中，多数派通过基于民主的决定规则的政治过程，具有了将自己的意志体现为法律的资格；少数派原则上不得不忍受因服从那些违反自己意志的法律所带来的不利。但是，当少数派的不利非常巨大，存在着其宪法上的权利被侵害的嫌疑时，法院就要考虑多数派意志的适当性，对议会立法进行司法审查。在这里，司法审查在多数派和少数派之间的关系之中来把握，成为可以阻止多数派暴政的制度。正是由于这样，有人认为司法审查是对民主制的脱离。只要法院也处在民主制之下，就应该像国会一样尊重多数派的意志，在对法律进行审查之际必须坚持自制态度。立法裁量论就是这种自制态度的具体化。;
然而，在“政府的失灵”之中，最为关键的是难以确定成为多数派意志的东西。在各国的政治现实中，被具体化为法律的，倒不如说是精力充沛地进行寻租的小规模的利益集团的意志，以及以集合性决定偶尔在战略性操作方面取得功效的党派的意志。如果考虑到这种含义的话，就应该对司法审查制度重新把握。在政治过程中失败，或者根本就没有加入进该过程的团体或者个人的特别重要的利益被侵害时，只有位于政治过程外部的法院，通过司法审查制度，才能公正地作出有关侵害是否存在的判断，并给予受侵害者以必要的救济。在进行判断之际，如果法院认为所谓应该尊重的多数派意志实际上只不过是幻影而已，那么，当个人的权利尤其是要保护性较高的权利成为问题时，法院就没有任何理由继续采取所谓自制态度，应该积极地对有关法律的合宪性作出直接而明确的判断。;
本文通过运用公共选择理论对立法裁量论进行分析，论证了对立法行为进行司法审查的必要性和可行性。当然，似乎不应该仅仅将公共选择理论适用于立法过程乃至行政过程，而应该将公共选择理论运用于对司法审查制度的理解以及法院在审查时应该采取的态度，将法和公共选择的研究方法适用于有关司法审查的广泛领域。只有将其适用于包括司法过程在内的所有权力运作过程并进行仔细考察和更为全面的考察，才能够进一步深入地认识和把握权力配置问题，把握司法审查的必要性和可行性，架构适合于社会经济发展的司法审查模式，至少可能为制度架构和权力配置提供较为全面的理论支持。进而，在承认司法审查的情况下，还应该探讨法院应如何利用公共选择的问题，亦必须探讨诉讼程序以及司法行政的改革问题。可以肯定的是，运用公共选择理论对法院的运作机制进行剖析，同样会得出与传统的研究方法所得出的结论大不相同的论断。例如，将社会选择理论适用或者应用于司法过程的观点认为，由于在合议制中，评议和表决原则上根据过半数的意见作出，因而，在评议和表决之时便会产生循环。在评议之中，审判委员会主任乃至审判长可以进行与议题操纵相类比的讨论操作，并且，各法官可以进行与战略性投票相类比的虚伪的意见表明。以这些事实为根据，该观点认为不能在裁判中寻求一贯性。既然裁判不可避免地欠缺一贯性，存在矛盾，那么，就没有任何理由考虑法院的判断优越于国会的判断。很显然，这是需要认真思考的一个重要问题。;