2018流浪乞讨人员的迁徙自由及其宪法学意义

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　　内容提要：本文从宪法学的视角探讨流浪乞讨人员的迁徙自由。首先，本文通过简要对比欧洲联盟和美国公民权的异同，突显公民权对统一国家的重要含义，以期对中国有所启示。其次，文章将讨论公民权、国家统一和法律平等在中国的宪法学意义，并论证国务院所废止的收容审查制度违反了宪法保障的公民权和平等权利。最后，文章探讨了迁徙自由的实现所要求的制度与观念转变，包括流浪乞讨人员的迁徙自由带来严重社会后果的可能性、防范不良社会后果的制度设计、制度改革所要求的观念转变以及司法机构对于保障贫民的迁徙自由的特殊重要作用。
关键词：;流浪乞讨，迁徙自由，公民权
在历史上，迁徙自由是市场经济发展到一定阶段的产物，并和公民权(citizenship)、法律平等和国家统一等宪法学概念紧密相连。在传统封建秩序下，国家和公民权的概念是不完备的，因而迁徙自由作为一种法律权利也不存在。在某种意义上，每个封建领地都自成一个“国家”，不同庄园之间“老死不相往来”。在这种经济和社会秩序下，外来人口自然是一般不受欢迎的陌生人。随着经济规模的发展和贸易往来的增加，闭关自守的封建观念和制度不再适合新的社会条件，迁徙自由的概念才逐渐发展起来。同时，资本主义经济的发展也产生了诸如美国和法国的民族国家(nation-state)，国家宪法最终保障公民享有在国内自由迁徙的权利。
然而，迁徙自由并不是绝对的。即使在同一个国家、同一部宪法的表层下，仍然存在着贫富两个实质不同的“民族”或“国家”。;1;尽管这种“国家”的疆界是无形的，但它产生了有形的限制。在很长时间内，至少对于一无所有的流浪乞讨人员来说，迁徙自由可以受到地方政府的任意限制和剥夺，因而名义上统一的国家实际上存在着许多不容跨越的“国界”。
本文从宪法学的视角探讨流浪乞讨人员的迁徙自由。首先，本文通过简要对比欧洲联盟和美国公民权的异同，突显公民权对统一国家的重要含义，以期对中国有所启示。其次，文章将讨论公民权、国家统一和法律平等在中国的宪法学意义，并论证国务院所废止的收容审查制度违反了宪法保障的公民权和平等权。最后，文章探讨了迁徙自由的实现所要求的制度与观念转变，包括流浪乞讨人员的迁徙自由带来严重社会后果的可能性、防范严重社会后果的制度设计、制度设计所要求的观念转变以及司法机构对于保障贫民的迁徙自由的特殊重要作用。
一、;迁徙自由——美国和欧盟对比
1．;迁徙自由的发展
进入中世纪后，欧洲各国对流浪乞讨行为规定了严格的控制。从14世纪开始，英国就建立了地方济贫系统，一方面对当地贫民给予基本救助，另一方面对外来贫民实施严格的收容遣返。英国的管理体制被殖民者带到美国，并在独立后成为美国地方法律的一部分。;2;即使后来制定的联邦宪法也没有明确规定迁徙自由，因而流浪人员可受到地方政府的任意管制。欧洲大陆的措施也大同小异。直到19世纪的制典运动之前，欧洲大陆一直采用查士丁尼的罗马法。在流浪乞讨问题上，法国具有和英国类似的考虑，只是在处理方式上更为人道和细致一些。根据法国刑法典的规定，如果地方没有为穷人提供公共救助，那么乞讨并不犯法；但如果地方已经提供了贫困救助系统，那么乞讨将被处以3-6个月的徒刑，然后送往收容所(depotde;mendicite)。屡教不改的流浪汉将受到1-3个月的监禁，且如果他们是在自己的法定居住地以外的地区被抓获，可处以6个月到2年的徒刑。;3
随着地区贸易往来和经济一体化程度的不断提高，国家统一和公民权的概念越来越受到普遍接受。美国的迁徙权就是在这个背景下逐步发展起来的。然而，如果普通人的迁徙自由一直为地方政府所默认，贫困人员的迁徙自由却经历了一个漫长曲折的过程。在这个意义上，贫民并不能算是完全意义上的“公民”。内战结束后，1868年的第十四修正案规定了联邦“公民权”，并要求各州保证向所有人提供“法律的平等保护”(equal;protection;of;law)，但这并没有改变当时流行的对贫困人口的普遍成见。只是在此后将近一个世纪的漫长历程中，美国才逐步确立了贫困人口的迁徙自由。尤其是经过1920年代末的经济大萧条后，美国社会普遍转变了对流浪乞讨的看法。到第二次世界大战，联邦法院开始通过州际贸易条款限制各州与地方控制穷人迁徙的法律。此后，法院又通过第十四修正案的正当程序和平等保护条款，撤消了某些禁止穷人流浪以及对新居民的社会福利施加不合理条件的地方规定。严格地说，直到1960年代末，美国穷人的迁徙权才通过最高法院的判例最终确立下来。这段历史告诉我们，迁徙权是市场经济和人权意识发展到一定程度的必然产物。在法制统一的国家里，它是公民权的题中应有之意，因而应当受到宪法保障。迁徙自由的宪法保障不仅对于市场经济的发展是必要的，而且也是国家统一和公民平等的重要体现。
在经济自由化和一体化的背景下，对迁徙自由的限制受到越来越严重的挑战与冲击。不仅各国国内逐渐放松了对迁徙的限制，而且国家和国家之间形成联盟，在更大的范围建立起有限意义的“公民权”。在1950年代成立后，欧洲经济共同体的规模逐渐扩大，且成员国之间的人员流动所受的限制越来越少。1993年的《欧洲联盟条约》建立了“欧洲公民权”的概念，使得成员国公民在联盟范围内的迁徙权受到了宪法保障。申根协定(SchengenAgreement)在大多数成员国之间取消了国界。;4;作为四大自由(FourFreedoms)之一，人员流动自由进一步保障一个成员国的工人及其家属可以自由迁徙到另一个成员国。这些措施打破了欧洲的传统国界，逐步将各成员国融入一个统一的大家庭。
2．;福利移民——迁徙自由的试金石
在美国联邦和欧洲联盟，迁徙自由都和联邦或联盟公民权联系在一起。由于公民权不取决于人的财富，穷人和富人似乎可以同样自由地迁徙并在别处定居。对于加入联邦宪法的各州或国际条约的各成员国，地方政府对于个人迁徙权的限制是有限的，因为宪法或条约经常保护个人在不同州或国家自由旅行的权利。然而，美国和欧洲联盟都面临着理想和现实之间的矛盾：一方面，迁徙自由权需要获得宪法保障；另一方面，地方政府又有必要保证本地的福利系统有足够资金提供最基本的生活保障。在历史上，许多美国的州和欧共体的成员国都反对这种自由迁徙权。尤其是经济比较发达的地区总是担心其相对富裕的生活将吸引贫困地区的公民，因而认为大量公民为了获得福利待遇而涌入本地，将耗尽本地社会福利系统的资源。为了防止这种“福利移民”(welfare;migration)，美国和欧洲的地方政府认为它们有必要限制其它地区的穷人在本地建立居留权。但随着历史的发展，美国对这个问题的处理和欧洲显著不同。如上所述，美国今天的穷人几乎享有不受限制的权利在其所选择的州建立居留权，州政府无权出于财政担忧而禁止这类“福利移民”。;5
作为邦联政体，欧洲联盟至今还没有发展到这一步。各成员国仍然有权限制联盟公民——包括穷人——的迁徙，且看来在短期内尚不会实现完全的迁徙自由。;6;一般来说，需要救济的个人不能在其它成员国建立居留权，绝大多数欧洲联盟的成员国不允许贫民自由迁徙。因此，生计没有着落的贫民还是没有这项权利。在这个意义上，贫民仍然不是完全意义上的“欧洲公民”。共同体条约第39条只是保障工人的流动自由，且成员国法律所规定的最低工资将保证工人收入不低于当地的最基本生活水平。对于工资低于基本生活水平的半时工人，欧洲法院平衡了工人的流动自由和成员国的需要，判决他们并不是绝对不可以建立居留权，但有关工作必须是“有效和名副其实”(effective;and;genuine)的，而不纯粹是“微不足道和附带”的。欧洲法院并没有说明工作多长时间才能构成“有效和名副其实”的工作，但判例法表明半时工人必须至少工作正常全时工作的一半时间才能建立工人身份。;7
美国和欧洲对迁徙自由的处理之所以不同，主要是因为美国是一个统一的国家，联邦宪法为每一个公民保障了自由迁徙和旅行的权利。美国的迁徙自由产生于联邦宪法中的平等保护条款、公民权条款以及优惠与豁免权条款，从而使最高法院具有文本依据承认贫民的迁徙自由以及获得福利的平等机会。在美国宪法意义上，迁徙权不仅是经济自由化和一体化所要求的结果，而且是一项重要的个人基本权利。联邦最高法院在1958年的一项意见中指出，迁徙权对于一个人来说“就和选择吃什么、穿什么或读什么”一样重要。;8;因此，美国法院明确承认，个人的迁徙自由要比“牛群、水果、钢铁和煤炭的跨州界移动”受到更高程度的保护。;9;相比而言，欧洲的迁徙自由则直到最近才具备这样的文本依据，且迁徙权仍然在很大程度上从属于经济一体化过程。欧盟公民权以及所有公民的流动自由只是1993年《欧洲联盟条约》的结果，而且还是建立在具备充分经济资源和健康保险的条件之上。最后，两国的福利保障结构也大相径庭：在美国，联邦资助发挥一定的作用，最高法院的推理也是基于“沉浮与共”的基础上；;10;在欧洲，公民福利仍然被认为是对经济发展的负担，并且这一负担应该完全由成员国自己而非共同体承受。在这个意义上，联盟仍然是一个“各国自扫门前雪”的松散邦联实体，而不是一个各成员国“沉浮与共”的大家庭。要充分保障欧洲贫民的迁徙权，只有等到有一天欧洲联盟制定了一部宪法，从而将迁徙自由扩展到社会的最低阶层，那么共同体就不再只是不同国家组成的“联盟”，而是和美国类似的真正意义上的“联邦”国家。;11;
二、走向公民权的统一保障——对中国迁徙自由的含义
欧美宪政经历表明，迁徙自由是公民权的重要组成部分。在一个政治与法律统一的国家里，公民应该有权选择到任何适当的地方生活或工作。这是公民权的自然含义。如果居住在一个地方的人只有在具备户口、签证或其它法律证件的情况下才能到另一个地方合法定居，那么自然的推论只能是这两个地方分属两个不同的“国家”。
和欧洲联盟不同，中国一直是一个统一的国家；事实上，作为一个单一制国家，中国的统一程度理应比美国等联邦制国家更高。尽管1982年宪法没有明确提到“迁徙自由”，;12;但宪法所赋予的公民权以及“在法律面前人人平等”的权利至少隐含着一定程度的迁徙自由。不论是城市还是农村，各个地区都是中国这个大家庭的组成部分，因而一个地方不能随意排斥来自另一个地方的公民。改革开放以来，中国的农村和城市面貌都发生了巨大变化。但在一个农业大国的现代化过程中，农村的就业容量越来越体现出其固有的局限性。大量农民离开农村到城市寻找更适当的就业机会，显然符合经济改革的大趋势，也是改革的自然结果。;13;当然，现代化必然是充满坎坷甚至冲突的社会过程。在这个过程中，大多数农民将通过市场机制靠自己的劳动为社会作出应有的贡献，因而保障这些人的迁徙自由不仅关系到他们的个人权利，而且也是社会与经济改革的要求。还有一些农民或城市居民则没有那么幸运，他们自觉或不自觉地进入流浪乞讨的行业，从而成为城市及其居民的负担。鉴于以上对美国宪政经历的讨论，本文的基本观点是，地方政府没有权利向流浪乞讨人员一概关闭大门，也不能简单地将流浪乞讨人员遣返原籍了事。美国历史告诉我们，迁徙自由是市场经济和人权意识发展到一定程度的必然产物。在法制统一的国家里，它是公民权的题中应有之意，因而应当受到宪法的实质性保障。迁徙权的宪法保障不仅对于市场经济的发展是必要的，而且也是国家统一和宪法平等的重要体现。
1．;迁徙自由的宪法意义
迁徙自由的存在提醒我们都是同一个国家的公民，并通过同一部宪法联系在一起。欧美经验都表明，宪法统一和迁徙自由无疑有利于市场经济的发展，但这只是次要的。更重要的是，宪法为国家的政治统一提供了法律框架，而迁徙自由是政治统一的必然结果。它将不同地区联合起来成为一个统一的民族，并防止国家的“巴尔干化”。;14;在这个意义上，迁徙自由不仅是一项个人权利，而且对国家统一具有重要意义。只有充分保障迁徙到领土内的任何地区的宪法自由，我们的公民才能真正被认为是生活在一个法律上统一的国家之内。国家宪法必须保证，体现于公民权和迁徙自由的国家统一不会被形形色色的地方限制所割裂。
值得指出的是，本文的探讨主要限于穷人的迁徙自由。;15;在历史上，穷人的迁徙自由是最令人担忧的，因为普通人的迁徙往往和工作原因的人口流动联系在一起，因而对于国家的整体经济发展具有积极意义，且可能给地方经济带来好处，而穷人的迁徙则正好相反——他们一般给地方带来经济和社会负担，对于整体经济发展的作用也并不明显。这是为什么即使在承认一般人的迁徙自由的国家里，穷人的迁徙自由仍然可能受到限制甚至剥夺。内战之前的美国是如此，欧洲联盟今天还是如此。中国二十多年的改革开放增加了地区之间的人口流动，放宽了传统户籍制度的限制，但是就在不久之前，流浪乞讨人员仍然面临着被遣返原籍的命运。本文要说明的是，在市场经济的大趋势下，这项限制人身自由的封建制度应该是一去不复返了。
这是一个统一国家的宪法所提出的基本要求。1982年宪法第33条规定，凡是具有中国国籍的人都是中国“公民”，“公民在法律面前一律平等。”不论出生或生活在什么地方，也不论个人的经济状况如何，公民的基本权利都应该受到宪法的平等保护。收容遣送制度的问题不仅在于制定主体（国务院）不适格，;16;更重要的是在于它和宪法保护的公民权和平等权发生了不可调和的抵触。在一个统一国家的宪法框架内，“公民”可以去法律没有明确禁止的任何地方生活或工作，而不受地方规定的阻碍；否则，国家“统一”的意义就成为一个值得深思的疑问。贫困状况并不剥夺一个人的公民权。作为“公民”的一分子，流浪乞讨人员也和那些到异地打工的民工、求学的学生或调动工作的其他公民一样有权去他们想去的地方，而不遭到任意的扣留和遣送。对这项权利的剥夺不仅将他们降格为国家的“二等公民”，而且也必然造成他们不能像其他公民一样获得“在法律面前一律平等”的待遇。收容遣送制度意味着公民中至少某些人不具备这项宪法权利，因而不可能符合宪法对公民权和平等权的保障。
2．;收容遣送制度的违宪性
在这个意义上，国务院对《收容遣送办法》的废止是一个符合宪法精神和时代要求的举措。收容遣送是一项起源于封建秩序的制度，其前提是各个地方为自己的穷人负责。在生产力和交通水平落后的封建时代，封建主的庄园就相当于一个独立王国，庄园的主人在获得农奴劳动的同时有义务维持他们的生计；不同地区之间彼此不承担责任，就和今天美国没有法律义务救济中国的穷人一样。;17;中国在很长时期内也处于这种状态，计划经济极大禁锢了人们的自由。但时代不同了，经济和贸易的发展以及交通状况的不断改善将全国各个地区带入一个联系越来越紧密的网络。人口与货物的跨地区流动越来越频繁，因而封建时代那种静止和僵化的社会假定越来越不合时宜了。同时，自给自足的传统经济模式早已被打破，各个地区之间的相互交流和相互依存不断增加，因而城市不能在接受农村经济往来的大背景下继续拒绝和农村的人口往来。在某种意义上，城市的繁荣直接得益于农村经济的存在，因而也应该为解决农村问题承担部分义务。
收容遣送制度还建立在一个传统的潜在假定之上，也就是流浪者和乞丐的命运主要是由他们自己的懒惰、愚昧或偶然不幸造成的——总之，他们是一群不值得尊重的人，因而国家的制度安排也没有必要尊重他们作为公民的权利。但这种传统假定显然是站不住脚的，因为中国的人口流动问题带有显著的制度性因素。由于人口基数巨大，农民数量太多，可耕种土地面积极为有限，许多农民处于一种非自愿失业状态，而由于缺乏必要的教育和技能，他们来到城市后未必能及时找到维持生计的工作。;18;既然这种状况主要是由制度而非农民个人造成的，社会应该承担起主要责任。事实上，在经济发展过程中，流浪人口已经为既不是由他们个人造成的原因也不是他们个人所能控制的状况付出了代价，因而更不应该因此而进一步受到政府的歧视和惩罚。无论如何，中国的改革发展不能再沿用几百年以前的英国济贫政策。
更为根本的是，流浪乞讨所反映的是城乡发展不平衡的社会问题，而收容遣送没有在任何意义上解决这个问题。它只是将农村的贫困人口束缚在土地上，让城市居民继续在忽视农村命运的同时享受部分由农村所带来的舒适生活。当然，维护城市居民的健康、安全和舒适是重要的，但这并不表明城市可以采取任何措施处置流浪人口。必须强调的是，流浪人口问题并不是哪一个地区的问题，而是属于整个中国的问题，因而并不随着遣返原籍而自动消失。虽然流浪乞讨的治理以及外来贫困人口的资助对特定城市产生了财政方面的压力，地方政府有义务帮助国家解决现代化过程所伴随的社会问题。尤其是相对富裕的城市应该认识到，改革开放给它们带来的好处是在国家统一的大环境下获得的，因而尽管富裕地区可能更容易吸引流浪乞讨人员，它们没有权力简单地对这些人关闭大门，从而对整个国家在改革过程中遇到的社会问题视而不见。在这个意义上，全国各地构成了一个“沉浮与共”的大家庭；任何地方的政府都对来到当地的贫困人口负有一定的义务，不能一概遣返了事。;19
当然，迁徙自由的概念是广泛的，收容遣送制度的废止并不意味着中国已经满足了其它方面的宪法要求。公民权和迁徙自由的宪法保障还表明，所有对自由迁徙构成直接或间接障碍的歧视性待遇都可能涉嫌违宪。笔者在此不能进一步讨论本文的论点对户籍管理制度的含义。和取消收容遣送制度的大趋势相一致，中国显然应该逐步放松户籍管制，并以地方财政力所能及的速度取消户口所在地对公民待遇造成的差别。;20;中国目前显然没有条件像美国那样建立“福利联邦”(welfare;federalism)，因而户籍仍然将在相当长的一段时间内影响公民的福利待遇，但这并不意味着地方政府可以采取任何歧视性措施。;21;美国经验表明，地方政府可以为了管理需要对公民的地方选举权和社会福利权规定一定的居住期限，但有关规定不得对公民的宪法权利构成不合理的负担。地方规定不能纯粹是为了歧视外来人员，或阻止他们来到当地享受当地资源。在一个统一的国家里，地方没有排斥邻居的权力，中央也不得授予地方这类权力，因为无论是中央立法还是地方立法都不得侵犯宪法保障的公民权和人身自由。作为国家统一的象征，宪法打破了地方割据的界限，并授予所有公民充分自由流动的权利。人口的自由流动给国家带来整体上的繁荣，同时也可能给某些地方带来比其它地方更重的负担，而这种负担是一个统一国家的宪法框架所必须承受的代价。
3．;宪法价值与现实需要之间
当然，宪法权利并不是不顾经济条件和社会后果的抽象存在。如果流浪乞讨人员的迁徙自由确实意味着中国城市的严重失序和贫困化，那么这项自由显然必须在现阶段受到限制。但同样显然的是，对自由的限制必须建立在确凿的证据之上，光是凭借想象和对流浪乞讨的厌恶或恐惧是不够的。且完全意义的迁徙自由究竟会产生什么社会后果，在很大程度上取决于国家的制度和政策安排。如果只要获得上海户口就意味着那里最穷的人也可以获得远高于农村水平的生活，那么在户籍制度完全取消、贫困人口可以自由迁徙的情况下，农村贫民必然会源源不绝地为了那里的福利而来到上海，给上海的繁荣和秩序产生巨大隐患。然而，如果国家对所有生计无着的公民所给予的最低保障在全国范围内大致均等，上海贫困人口的生活水平不至于比边远农村高那么多，那么大规模的“福利迁徙”就不太可能发生。这可能意味着上海最低生活水平将有所下降，但笔者认为，这种大致统一的最低保障水平正是我们的宪法所要求的，且平等本身解决了迁徙自由所可能产生的社会问题。不论如何，就和美国或其它国家一样，我们面临着宪法价值和现实需要之间的矛盾，而这种矛盾必须通过妥善平衡社会不同群体的利益加以解决。宪法不能忽视现实，但现实也同样不能忽视宪法价值。
当然，济贫对于任何国家而言都是一个难以解决的问题，而且问题的严重程度和具体的解决方案都取决于一个国家经济发展的状况。中国经济仍然处于发展中阶段，许多地方政府并不富裕，因而难以接受大量涌入的农村贫困人口。为了保护地方健康和秩序，地方政府可以将贫困资助维持在基本生活的最低水平，并对流浪乞讨行为规定某些限制。但既然不同地区都是中国这个大家庭的成员，各地政府都受到同一部宪法约束。地方政府不能一概拒绝外来贫困人员，也不得对他们采取冷漠无情的态度。不论他们的身份、状况和原籍如何，他们必须受到国家宪法为所有公民平等保障的基本礼遇。
对于迁徙自由的最大忧虑仍然是“福利移民”对社会秩序和地方生活水平的影响。尤其是在中央集权的计划经济体制之下，城乡差距被人为拉大。;22;长期以来，二元户籍制度限制农民进入城镇竞争就业，从而牺牲了农民的就业权，而基础设施和教育建设的负担则被留给农民自己。为了保障城市人口的生活，中央对主要农产品价格实行严格控制。尤其在形成“市管县”体制后，农村的社会经济资源与资本主要被市所汲取；农业利润非但没有为农村的经济发展作出有效积累，反而导致农村地区经济和社会发展的日益落后。;23;改革开放后，土地承包制一开始改善了农民待遇，但并没有从根本上解决问题。中国的农业人口仍然很多，而耕地资源相对人口而言相当贫乏。;24;再加上农村土地的集体产权界定不明，农民并没有获得对土地的所有权或完全意义上的使用权，致使违法征地现象大量存在，许多农民因此而丧失了基本生计。另一方面，大部分农村的社会保障制度仍未建立起来，儿童与青少年的义务教育也没有完全落实。这种制度安排必然产生巨大的城乡贫富差距。虽然生活在同一个国家里，农民和城镇居民都是宪法意义上的“公民”，但在许多地方，城市和农村实际上是截然两个“世界”。
在这种情势下，笔者并不能排除下列可能性：如果放松户籍控制，赋予生活在农村的贫民以完全的迁徙自由，大量农村人口将为了追求更好的生活而流转到城镇，使当地财政不堪重负，降低城镇生活水准并引发严重的社会混乱。在这个意义上，赋予完全意义的迁徙自由显然是不明智的“两败俱伤”之举，因为这种理想化的“自由”是不可维持的，农村失业人口的大量涌入将迟早摧毁中国的各大城市，因而非但城市人口不能再享受优裕的生活，而且来自农村的流浪人口也将享受不到城市的繁荣。然而，目前不能完全放开，并不意味着现状就是合理或合宪的，也不意味着我们不应该或不能够通过制度和观念的逐步转变改进现状。宪法为我们规定的目标是清楚的：不论出生或生活在什么地方，每个公民都应该享有平等的宪法权利；作为同一个国家的公民，任何人都不应该受到制度的歧视。宪法的平等原则禁止任何政府人为和任意地将公民划分为不同的群体，并为了某些群体的利益而牺牲其他群体的利益，或为了维护某些群体的优越地位而禁止其他群体进入并分享国家赋予的利益。问题是如何在维持社会基本秩序和繁荣的条件下实现宪法平等。