内容摘要：本文所探讨的法律解释的客观性问题既是一个古老的话题，又是一个疑难的问题，还是一个与法律实践息息相关的问题。文章以一个比较独特的视角，即从比较德沃金与波斯纳的相关法律解释理论中研究法律解释的客观性问题，并结合当今的法律实践，追寻法律解释是一种对法律本身的重构还是需要被超越这样一个现实的问题。
关键词：法律解释/客观性/重构/超越
Abstract：“Legal interpretation”we talked about in this article is not onlyan old topic，but also a difficult one that is closely linked with legal practice.This article studied this topic from an original angle，that is，by contrastingthe concerned theory of legal interpretation of Dworkin and Posner，we researchedinto the objectivity of legal interpretation and discussed a practical questionaccording to current legal practice ：legal interpretation is a re-constructionof law itself or the one which needs to be overcome Key words ：legal interpretation，objectivity ，re-construction，overcomeness
一、问题的提出与设定
法律解释不是什么新问题。然而，如何确保法律解释是客观的、到位的、令人信服的，我们在面对一个个案件——特别是复杂的、疑难案件时，我们——特别是要解决该案的法官们有什么样的“招”来解释法律，而且确保这种解释实现了法律的价值，这很令人犯困和折磨。目前，关于法律解释的研究成果之多可以说是目不暇接[1]，相关研究也是汗牛充栋[2]，似乎继续探讨法律解释问题已经有些不合时宜。但是，我们不妨彻底问一问：难道这个问题就真的被穷究清楚了吗？未必。总体来看，法律解释不外乎两种立场，即客观主义与主观主义，或是“严格解释”与“自由解释”，在西方，此二种观点此消彼长，既维护了法治的尊严，又克服了法律的僵化，进而也推进了法律解释学的发展，但由于中国的特殊情况，须在客观主义与主观主义之间寻找“第三条道路”，[3]探索第三条道路固然可取，但“严格”与“自由”之间的张力就真的有利于法治的进程吗？也许未必。如我们所知，客观主义指向了决定论的观点，而主观主义则指向了非决定论（决断论）的观点，试图调和决定论与非决定论之间的对立，产生了法律解释的创造性理论。法律解释的创造性理论认为，法解释的主观性与客观性只在认识论层面上有意义，在法律解释中，创造本身是必不可少的，但如果仅仅用一种藐视“辩证”的观点去看待创造，那就会产生不必要的混乱。换句话说，以创造性为入口，力图解决法律解释中的相关问题真的行得通吗？恐怕还是未必。
本文就针对以上困惑的几个“未必”作为探讨的切入点，着力研究二十世纪以来西方法律解释学的核心问题——法律解释的客观性[4].须说明的是：本文所指的法律解释，非广义的法律解释，而单纯厘定为一种司法机关或者说法官进行的法律解释[5]，本文所谓的客观性，非指法律解释不得混入价值判断[6]，乃是指法律解释的答案已蕴含在法中，既法院只是根据法律的规定对存在于法律中的权利与义务予以确认，而不创造新的权利与义务[7].
在法律解释的问题上，问题总是很多。本文关注的核心问题是，法律解释的客观性是在重构中再现？还是干脆被解构掉，成为解构之后的“超越”？推衍到具体法律实践中，可能形成这样的问题设定：即类似的案件是否会得到类似的判决？解释的最终目的是与立法意图相符还是相反？解释是已有的立法已经决定了的，还是从根本上说就是一种创造？法官如何在司法中扮演解释者的角色？本文选取德沃金与波斯纳这两位非常有代表性的人物，一位是整体性法律的代表者[8]，一位是分析法学派的大师[9]作为分析和比较的基点。为什么要做这样的选择，恐怕要交代几句，其一，严格规则主义已经走向了死胡同，若将严格规则主义与现代的法律解释观相比较，则会让人陷入茫然之中[10]；其二，由严格规则主义所论述的客观已经被近代解释学所否定，由此，通向客观之路须另有灼见，德沃金恰是这样一个代表者；其三，就两位的法律解释理论而言，颇有针锋相对之处，以至于在对法律解释的路径上，这种选择具有一定的复杂性和可比性。本文的思考，无助于得出一个最终的和明确的答案，在这点上是要令很多人失望的，但我们认为，与其让一些确定性的东西禁锢了思想，倒不如走进一个更开放的空间。
二、重构还是超越：德沃金和波斯纳对法律解释客观性的认识
法律解释是对法律的重构，这种看法我们并不陌生，因为不管法律制定得多么精致，理论表述多么精当，在具体的司法实践中，法的意蕴总是要通过我们对法律的理解、解释和实践才能表现出来，这种对法律的运用过程实质就是重构。如陈金钊所说“法律解释的过程就是一个在成文法的基础上重新构造意义的过程，立法者在创造完其作品——成文法后，他便已死去，成文法的意义只能寄附在文本中，由解释者去阐释”[11]
德沃金对法律解释的“重构”认识，别有一番新论。在德沃金的法律解释理论中，法律是一种“阐释性概念”，即法官审理案件的过程就是对法律进行阐释的过程。而什么是法律呢？他认为，法律并非仅仅是指规则系统，法律还包含原则与政策[12]，这二者都是法院或法官据以进行法律解释的根据。在德沃金的论述中，表面看来法官是超越了法律规则，似乎法官通过解释在“创造法律”，然而，他的法律观是“整体性的法”，也就是说法律除了规则之外，还有隐藏在规则背后的原则和政策，所以，法官的判决和解释仍然是对“整体性的法”的适用，而不是什么“造法”。由于有“整体性的法”存在，在他那里，即使是再疑难的案件，也有“唯一正确”的答案，而不存在“法律漏洞”问题，即使语言表达有缺陷，社会发生重大变化，或法本身存在不协调，整体性法律的“自给自足”仍可实现对纠纷的“无漏洞保护”，只要我们注意到了“法的整体性”因素，法律解释就能达致客观。在著名的里格斯诉帕尔玛遗产继承案中[13]，充分体现了法律整体性原则的重要性，这种重要性如伊尔法官所评说的，不应在孤立的历史背景中解释文本中的制定法，而应根据法律的一般原则的宏大背景，在解释法律文本时，法官应使制定法的解释尽可能地符合法律设定的一般原则，设想立法者在制定遗嘱时如允许谋杀者可以继承遗产，这是十分荒谬的。法律必须尊重一个基本原则，那就是不能因过错而获得利益。如果法官生硬地适用法律的规则而判决谋杀祖父的帕尔玛获得了继承权，就违背了法律本身所包含的公平、正义原则。在这个意义上讲，法官对法律的解释，深刻地体现了法官对法律的认知和在政治道德方面的态度。德沃金对此总结到“任何法官的意见本身就是一篇法律哲学，即使这种哲学隐而不露，即使显而易见的推论充满了条文引证和事实罗列。法理学是审判的一般部分，是任何法律判决的无声序言”[14]“法律的帝国是由态度界定的，而不是由领土、权力和程序界定的”[15].
所以，德沃金在“重构”法律时，总是非常强调、特别注重隐藏在条文背后的标准[16].在他看来，司法实践中，法律的规定总是比较概括、抽象，它不可能把案件中任何细微的情节予以规定。这就需要法官在解释法律规定的过程中善于发现隐含在规则背后的内容，即所谓的“隐含法律”。这些“隐含法律”可能是一些抽象的原则，也可能是一些不言而喻的事实，也可能是一些经过合理推理的结论。只有发现了这些“隐含法律”，法官才能够清晰地分辨哪些案件是类似案件，哪些案件是非类似案件，从而达到相同情况相同对待的基本要求。如他所言，法官追求法律的整体性就象多名作者创作一部系列小说一样，每一位作者都力图做到使作品如一位作者所著。而为了达此目的，他必须对小说的有关情节、特征、风格等做出解释，才能使小说继续下去。而每位小说作者的解释可能是多种多样的，但要受两个因素的影响：第一是适合，即他的工作应与以前进行的工作相一致；第二是判断，即如果不止一个解释均与以前工作一致时，他就必须判断哪种解释能使工作进展最好。有这两方面的限制，才使系列小说的作者创作出的作品如一人所著。而法官在理解和适用法律时，也应采用系列小说的思维方法去思考，他应该把以前的决定看作是他必须解释和延续的一部长篇小说的一部分，从完整性的角度，以自身的理论知识和价值观念为基础，做出尽可能正确与合理的判断。
可见，法律解释在德沃金的眼中其实是一种对于法的客观性重构，法律并不是单有一堆规则构成的，它是“封闭完美的体系”，解释就是对此体系中某问题的“重构”而已。德沃金的法律解释理论，充满了一种理想主义色彩，而这种理想的实现是以法律的确定性、规定性和高素质的法官为基础和保证的，法官们对法律的解释并不随心所欲、率性而为，相反，他们是在“整体性”法律既定的框架下和范围内，对法律进行“建设性的诠释”。换句话说，他的目的就是根据既有的法律素材和框架，使解释“变成最好”。
针对德沃金的“重构论”，波斯纳极力否认和进行颠覆。之所以否定是因为法律具有不确定性。在西方，启蒙运动中传播的建构理性主义使人们相信，理性可以建构包罗万象的法典，拿破仑法典就是这样的产物。进入19世纪后，工业化运动的结果使社会关系发生了巨大变化，法律的缺陷与落伍日益明显，“法典万能”的神话开始破灭。在司法实践中，法律具有的不确定性也很容易让人体会到，比如，在面对一个具体案件时，我们往往会对法官或法院最终的判决无法作出准确的预期，甚至还会做出错误的预测，这里面甚至包括我们的法学家。这种错误的预测实质上也就是法律的不确定性在作怪。因而，“解构”法律客观性的思想非常容易让人接受。波斯纳说得很直接“法律的规则经常是含糊的，无底的，理由是临时的，有很多争论的，此外，不仅可以变更而且实际上也经常变更”[17]，博登海默也有所感触，“在法律的各个领域中，我们都发现了棘手的，难以确定的两可情况，其中心含义的模糊不清之处也会产生解释上的困难”[18]这样法律解释的客观性消失了，尤其是到了批判法学的手中[19]，这种客观性更是被瓦解和颠覆掉了。本文所选取的波斯纳，就是对于法律解释的客观性进行解构的代表人物。
于是，在波斯纳的法律解释理论中，德沃金自然是一个“理想主义者”，德沃金的“法律整体论”成了一种“道德实在论”，即“主张对所有的或大多数的道德问题都有正确答案”[20].他认为，寻求法律解释客观性的努力是白费的。因为“法律是对法官面临一个具体案件时将会做出什么样的判定”，解释者是不可能与立法者在同一立场上理解法律的。而解释中有许许多多的因素控制着解释者[21]，他将影响的因素视作为法律解释的“变量”，他以文化为例说明了这个问题：“演讲者与听众所在的社区联系越紧密，解释工作就越容易，同样，交流的社区越同质，克服交流中不可避免的杂音的成本也就越低。”[22]文化、时间、地域等等在波斯纳的心目中成为了法律解释的变量，而这些变量就决定了法律解释难以保证客观，而即使这些变量趋同于一致，实质上也是难以保证客观的，例如“当一个人阅读他多年以前写的什么东西时，有时他也许会有另外一个人的感觉，这时他的想象重构也许会失败。”[23]特别是解释者关于共同生活的背景，共同文化传统，价值观念，信仰等诸多不同，通过法律解释来重构法律——即寻求法律的客观内容简直就是不太可能的事情。
按波斯纳的解释理路，法官在处理案件时，实质是没有必要关注我们的解释能真实地反映了立法者或宪法的创制者的意图，而是要更多地考虑解释的社会效果，在众多的的解决方案中，通过解释要达到什么样的目的，哪一个结果是最佳的？用卡多佐的话说“最重要的不是源头，而是目标。除非我们知道道路通向何方，否则我们对道路的选择就没有任何智慧可言。……对法官来说，最后的挑选原则……是适合某个目的。”换句话说，法官不是法律的发现者，而是法律的创造者。仍以里格斯诉帕尔玛遗产继承案为例来加以说明，“谋杀者”是否应该继承财产？遗嘱法规中没有就遗嘱中的受益人谋杀了立遗嘱人的情况作出例外规定，为什么法官仍可以不按规则办呢？从实用主义的观点看，这实质是有利于减弱立法者在起草法律文件时应小心谨慎的压力，不想让已经超负荷运行的立法机构承担更多的工作，另外，从后果上讲，如果允许谋杀者继承遗产无异于鼓励谋杀，剥夺谋杀者的继承权恰恰是实现而不是违背了立遗嘱人的意愿，而这是遗嘱法规的最终目的，立遗嘱人如果预见到谋杀，是不可能将谋杀者指定为遗嘱的受益人；所以这不是法律的原则和政策问题，而是法律的适用性决定的。
于是，波斯纳的想法是“超越解释”。他指出，解释本身就是一个含义广泛甚至不确定的词，我们可以把它当成是对交流的译解，也可以是理解，翻译，扩展，补充，变形，甚至转换等等，他说“解释是一个含糊的，全盘的，甚至没有界限的概念”，应该完全抛弃“解释”这个词，没有这个概念也许我们会更好一些“[24].为什么他要超越解释呢？”总的来说，解释的问题并不是人们不懂得如何细心阅读并保持恰当的文化距离，问题在于没有任何得出对疑难文本的客观解释的技术，阐释学提出了这个问题，它却没有提出一个解决办法“[25]显然，波氏不但解构了法律诠释的客观性，而且站在实用主义的立场上，也解构了法律诠释本身的有用性。波斯纳的工具主义的法律观，是以一种不确定性的法律观来代替和瓦解了”整体的法“，”整体性的法“在他眼中成了一种”浪漫主义“，”法律仅仅意味着对话者们在特定的语境下通过交流所获得的共识“[26]我们之所以进行法律解释，只不过是进行”法律推论部分的可接受性“罢了。波斯纳的独到之处在于，他把从分析决定性（客观性）的角度追求”整体的法“转变到关注获得结论的过程和理由的”合乎情理“，这种”合乎交谈的合理性“超越了主客观之分。
发表于 2018-7-23 14:34:16