2018双向法治秩序与基本人权体系

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　　当代国际人权法和各国宪法都有关于基本权利的规定。其中，不同的分类方法和规定方式体现出不同的基本权利体系理论和思想。基本权利体系论在国外已逐渐成为宪法学者和政治学者所关注的新的研究课题。基本权利体系论之所以重要，因为它反映出对法治秩序的性质、内容和结构的基本看法以及在宪法学和其他部门法学重大问题上的根本立场。在我国，学界虽然已认识到法治国的重要性和基本权利体系的存在，但对基本权利体系与法治关系的理论研究尚属薄弱环节。本文旨在根据传统仁学的基本思路，并在转换和改造的基础上提出双向法治秩序的基本权利体系论，[1]为实现法治国提供理论参考。
在个人与公权的关系问题上，传统仁学提供的基本思路是双向服从秩序。一方面是下服从上，民服从官；另一方面是上服从下，官服从民。就下服从上、民服从官而言，这是政治法治秩序的基本需要。缺少一定的政治层级以及层级间的服从关系，政治法治秩序就不可能建立。就上服从下、官服从民而言，这是维护正当的政治统治目的而不可或缺的。传统仁学在双向秩序方面都提出了相应的主张和措施。在正向秩序方面，从天、天子、诸侯一直到士大夫和平民百姓的金字塔式的服从关系是由礼与法来维系的。礼和法的规范是历史形成的，在本质上有利于维护统治集团的统治地位。在反向秩序方面，传统仁学将处于金字塔最底层的国民的意志等同于金字塔最高级的天的意志。民意即天意，民志为天志。反向秩序表现为民为重，君为轻；民为本，国为末。民重君轻和民本国末思想要求统治者和政府推行仁政，顺从民意，满足民愿，服从民志。反向秩序的服从关系主要是由仁与义来维系的。仁和义是抽象的价值规范，其意义在于防止暴政暴君的出现。国民批评和反对政府及其执政者的言论自由；士大夫远离暴政暴君的离国自由；诛暴君和反暴政的暴君放伐论；国人皆曰的民主程序论；选贤任能的贤人政治论等；所有这些构成传统儒家所主张的反向秩序的内容。
尽管传统仁学在反向秩序方面提出了一些主张和措施，但同正向秩序相比反向秩序仍然缺少足够的制度作保障。礼和法的庞大内容主要是用来维持正向秩序的。反向秩序依靠的是仁和义的道德规范力量。此种力量与其说在于防止暴政暴君的出现，不如说在于反抗已出现的暴政暴君。在反向秩序的维持方面，传统仁学没有提出足够的预防性措施。如何预防政府及其执政者违背民意，推行暴政，这个问题在传统仁学中没有解决好。由于反向秩序弱，正向秩序强，传统仁学的双向秩序论在实践中容易变成更有利于维护正向秩序，甚至导致仅有单向服从的专制主义。法治秩序应当是双向服从秩序，缺一不可，偏强偏弱也不可。
新仁学研究应当继承传统仁学的双向秩序论的基本思路，克服其中反向秩序弱的缺点，在对双向秩序内容进行改造和重铸的基础上，形成双向法治秩序平衡论。在传统仁学中反向秩序之所以脆弱，原因之一在于没有将保障个人的基本权利当作立国建制的根本目标。传统仁学虽然提出了民本官末和人本国末的主张，但未将此主张具体化为基本权利体系和制度。因此，应当沿着传统仁学的民本官末和人本国末的思路，重新认识个人与国家、国民与政府的关系，重构个人在国家法治秩序中的地位。本末关系是个人与国家的根本关系。个人之所以需要加入某个政治法律共同体，目的是为了使个人的自由和权利能够得到实现。国家的宗旨不是限制和剥夺个人的自由权利，而是保障和实现个人的自由权利。个人由自然人成为国民，并没有放弃其人格尊严和良心自由等自然权利。仁爱和平等的原则应当成为国家的根本原则。在国家生活中，每一个国民都应当得到平等的保护，享有同其他国民平等的自由权利。国家应当增进和维护国民之间的仁爱和平等，而不应当制造敌意和歧视。[2]仁爱和平等原则要求国家权力必须充分尊重个人。主张个人为本，国家为末，也就是主张国家的宗旨和目的要有利于实现仁爱平等和尊重个人。个人为本国家为末的本末关系要求国家推行仁政，使政府权力受到应有限制。仁政应当成为国家统治行为的最高准则。仁政就是有利于保障和实现博爱、平等和自由的政治。一切不利于保障和实现博爱、平等和自由的政治行为和措施都是背离仁政原则的表现。实现仁政，反对暴政，这是传统仁学的一贯主张。个人为本国家为末的本末关系表现为国家权力必须服务于实现和保障个人的博爱权、平等权和自由权。如果一个国家推行暴政，违背博爱和平等的原则，肆意侵害国民的基本自由，国民可以重新组织国家。国家这一政治实体是可变的，而仁政原则是不可变的。任何国家都应当坚持保障和实现博爱、平等和自由的仁政原则。仁政原则的核心内容就是人权。仁政原则也可以说就是人权原则。个人为本国家为末的本末关系也就是人权为本国权为末的本末关系。[3]
在个人与国家的关系上坚持仁政原则，实际上是坚持人权为本，国权为末。所谓仁政，是不忍人之政。它要求仁人爱人尊重人，将每一个国民都作为人平等地加以保护。人权思想是仁爱思想和平等思想的最高体现。根据仁学原理，仁政应当是保护人权之政。不忍人的具体表现是不忍心侵害人的基本权利。忍心侵害人权的现象是暴政现象。人权在本质上都是个人的权利。坚持人权为本必然要求坚持个人为本，坚持个人为本也必然要求坚持人权为本。个人为本与人权为本的区别仅在于看问题的角度不同，性质是一样的，主要有利于建立反向秩序。
独立关系是个人与国家关系中的另一重要方面。个人在成为国民以后，并没有完全依附于国家。国家对于个人并不拥有随意安排和处置的权力。进入国家生活以后，个人依然在许多方面保持着自己的独立地位。个人相对于国家的独立地位最突出地表现为个人可以放弃某个国籍，而选择加入其他国籍或成为无国籍人。先秦儒家倡导国民应有离国自由。国家出现暴政暴君，国民可以迁徙离去。这在实质上是主张国民应保持相对于国家的独立地位。个人相对于国家的独立关系还表现在个人的良心思想活动方面。个人无论走到哪里，都不可能停止良心思想活动。国家权力对个人的良心思想活动是无法直接干预的。即使在专制主义国家中政府想要禁止个人的良心思想活动，实际上也做不到。良心思想的自由属于人的自然权利，是不可转让的，实际上也转让不了。
个人的独立性程度与良心自由的自觉程度是相一致的。良心自由的自觉程度的提高取决于人的智识学思。因此，智识学思对于维护个人相对于国家的独立地位是极为重要的，欠缺智识学思的国民容易盲目服从国家的专制权力。一个国家如果文盲在国民中占有很大比例，该国出现暴政暴君的可能性就很大。增进智识学思对于增强个人的独立性和加强反向秩序关系有着重要的意义。
保护关系在个人与国家的关系中占有重要位置。个人所以愿意加入或持续居住在某一国家，首先在于该国能够对他起到保护作用。在自然状态中，人与人之间容易发生相互侵杀的争斗，每个人都有可能侵杀他人或受到他人的侵杀。进入国家以及其他政治法律共同体以后，个人的安全受到公权的保护。每个人惩戒他人的权利部分地转让给国家。个人不再拥有直接处置他人的权利，而只是享有就法律的处罚规定提出意见的权利以及诉诸法律的权利。在保护关系中，个人是被保护者，国家是保护者。个人享有被保护的权利，国家负有保护的义务。在暴政国家中，个人难以安身立命。面临强大的国家专政工具的威胁，个人随时都会有恐惧感。暴政对个人的生命和身体的侵害远比私人间的侵害严重。此种侵害往往是有组织的、大规模的、持续发生而又无法躲避的。个人之所以成为国民，原本希望国家能够减轻私人间的侵害，提供更多的保护措施。然而，在暴政国家，不仅私人间侵害难以避免，而且来自国家的侵害更为严重。因此，即便成为国民以后，人的自我保护权利并未完全放弃。对于私人间的侵害，个人享有正当防卫的权利。对于来自国家的侵害，个人享有抵抗和要求赔偿的权利。[4]