2018社会变革与法的作用

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　　  在中国，法治不仅仅是个有关合理化统治的技术性问题，也不仅仅是个法律专业领域中的学术性问题，而总与关于社会变革的讨论紧密联系在一起。所以一百年前在讨论法治时有诸如"变法"、"新政"、"变革政体、实行立宪"之类的说法，今天人们又从重新安排公共空间的角度来理解法治的意义。法治也好，社会变革也好，当然都与现实政治活动有着极其密切的联系，但仅从学术的观点来看，所谓法治，指通过明确的法律规则来限制对国家权力的滥用。当法治与正统性的观念结合在一起时，特别是在通过民主政治切实保障法律规则对国家权力的限制这一含义上，法治与宪政之间没有什么实质性的区别。所谓社会变革（social transformation），指通过结构的部分性或全面性改造和重新组合来解决社会危机，进而按照一定理想来形成新秩序的有目的的社会变动过程。可以认为，在推崇人治的文化氛围里推行法治的制度创新，这样的宪政实践本身就是一场根本性的社会变革。
　　概而论之，推进社会变革的动力装置可以分为自下而上的社会运动（例如十九世纪末的"公车上书"事件和二十世纪末的"乡镇海选"要求）以及自上而下的社会改良（例如１９８０年代设立的"经济特区"和１９９０年代提出的"依法治国"纲领）这样两种很不同的机制。社会运动和社会改良往往都在不同程度上按照一定阶层和集团的主观意愿来策划和施行。但有时社会的结构性变动并不是有意规划而是自然发生的，既没有特定的企图，也没有预先设定的目标，被称为社会漂移（social drift）。随便举些身边的例子来说吧，比如通讯技术的发达自然而然地导致了信息社会以及电脑空间的诞生，人口的增加势必造成劳动成本的下降，等等，这些都不是事先决定好的，也很难以人的意志为转移。强调专业术语精确性的研究者们把社会变革与社会漂移结合在一起，通称为"社会变迁（social change）"，并指出社会变迁在概念内涵上与非结构性的日常性的"社会变化（social variance）"截然不同。从避免概念混淆的观点来看，这样咬文嚼字还是很有必要的。这里讨论的重点当然是社会变迁，尤其是其中有目的、有计划的那一部分，即社会变革。但我却并不想拘泥于［目的－手段］这样简单的功利主义和功能主义的公式，更不打算按照单维进化的决定论的思路来寻求总体性制度设计，而是要把微观层面的相互作用中存在的偶然性、文化蕴含以及宏观层面的法与社会的相互进化也都纳入考察社会变革的视野之中，以便始终保持法与社会在结构上的可选择性和反思性。
　　一　法与社会变迁的关系
　　持续性的社会变迁是现代化以后、特别是二十世纪的显著特征之一。
　　不言而喻，货币和权力的扩张、科学技术的日新月异的进步、交通和通讯手段的发达，信息的剧增和迅速传布，这一切都大大提高了社会变迁的规模、深度以及速率。这种动态化、多样化的趋势对法律体系也有很深刻的影响。正如Ｍ·戈兰特（Marc Galanter）教授所指出的那样，法律为了及时反映社会变迁并满足新的需求而加强了规范修改的可能性，这种应变能力就是现代法制的一个基本特征 1。因此，法与社会变迁之间的关系有理由被认为是当代法学理论（包括宪政主义研究）的重大课题之一。
　　1、作为社会变迁的反应装置的法
　　法与社会变迁研究的先驱者弗里德曼（Wolfgang Friedman）教授曾经提出过如下命题∶相对于社会变迁而言，法既是反应装置又是推动装置；在这两种功能中，尽管法对社会的被动反应得到了更普遍的认知，但法对社会的积极推动的作用正在逐步加强 2。上述命题是中肯的，不妨用作进一步研究的切入点。首先让我们来考察弗里德曼所提示的前一种功能。
　　众所周知，马克思主义理论采取唯物辨证法来把握社会发展的规律，强调经济基础决定上层建筑，国家与法律的各种制度必须与生产力和生产关系的发展阶段以及具体的构成相适应的社会史观。例如∶苏联早期最优秀的法学理论家Ｅ·帕舒卡尼斯（E. B. Paschukanis）认为法的形态是直接从交换关系产生出来的 3，奥地利著名社会民主主义者Ｋ·伦纳（Karl Renner）曾经对马克思的观念进行过实证分析和进一步阐述，指出法是经济的条件，但却不是经济变化和发展的原因，变化的动力是经济而不是法 4。另外，美国威斯康辛学派的法社会史学也很强调经济因素对法制、特别是地区性私法的影响 5。根据这些研究成果，法是反映经济结构的镜子，法的发展和变动都可以作为社会变迁的函数关系来描述和理解。
　　法制对社会变迁的反应主要从三个层面表现出来，即∶（１）制度和规范形态的层面。例如公害的扩散导致了环境保护法的发达和国际化。又例如制造业经济比较优势和大规模生产的机制所形成的后发者利益会压抑承担开发风险的动机，开发者要维护既得利益必然要竭力加强对知识产权的保护，其结果知识产权在法律体系中的重要度急剧上升。（２）法律观念和意识形态的层面。事实上，正是机械文明带来社会风险的增大为涉及企业行为的归责原理从过失主义转变到无过失主义提供了前提条件，正是工人阶级的组织化和利益诉求导致了社会法观念的普及。（３）应用和研究法律现象的方法论的层面。具体的实例有∶政策型纠纷和团体争议的增加使得司法参与命题成为的制度设计的基本标准，国际交流的日常化提高了对法律制度与文化之间关系的认识水平，等等。其中有些反应是通过判例的积累表现出来，而另一些反应则通过法律家行为方式的变化表现出来，有的反应比较直接比较迅速，但多数反应需要经过长时间的演变过程，具体的因果关系也未必都那么一清二楚。
　　２、社会变迁与法制变迁之间关系的类型化
　　另外一个也叫弗里德曼（Lawrence M. Friedman）的著名学者认为，如果以变动的起源和结果为标准来考察对应于社会变迁的法制变迁，在理论上这两者之间的因果关系以及其他关系可以区分为四种基本类型。第一、起源于围绕法律系统的外部环境的社会变迁影响到法律系统，并且与此相应的法制变迁仅仅限于法律系统的内部；第二、起源于法律系统的外部环境的变迁通过法律制度最终仍然作用于外部环境，即仅仅把法作为媒介的社会变迁；第三、不是由社会变迁引起的法制变迁，即变动的原因以及变动的影响都只发生在法律系统的内部，外部环境的影响可以忽略不计；第四、由于法制变迁而引起的社会变迁，即起因在法律系统内部，但影响却波及外部环境 6。
　　严格地说，作为纯粹的法制内在运动的第三类型应该除外，因此实际上社会变迁与法制变迁之间只存在三种关系。其中由社会变迁而引起的法制变迁最为常见。近年来在中国出现了结构性腐败的蔓延，要求加强利用司法手段反腐败的力度，进而要求通过宪政主义的法制安排来制约权力，就是一个非常典型的例证。在日本拥挤的大城市里，高层公寓群立之后出现了日照权的主张，这也是起源于法的外部而停留在法的内部的一种变迁。关于由法制变迁而引起的社会变迁，Ａ·托克威尔曾经在他的经典之作《论美国的民主》中提供了很好的历史事实，这就是美国继承法的改革摧毁了妨碍民主政治的地方豪族，有力地推动了社会的平等化。关于以法制变迁为媒介的社会变迁，可以举出美国的自由放任主义体制在经历大恐慌之后向"罗斯福新政"体制的过渡作为实例。在这一过程中，联邦立法权的扩张、为避免保守的法官阻挠新政而刷新联邦最高法院的人事以及经济法和社会法的激增等，最终都只是社会变迁的一个中间环节。其实女权主义的法律学说也具有同样的特征，由此引起的变化与其说是在法律层面，毋宁说是在社会层面。
　　在考虑社会变迁与法制变迁的关系时，必须重视承担法律系统运作任务的职业法律家群体的属性和活动方式。按照现代化的制度设计，职业法律家不仅仅是国家规范的宣示者、解释者以及执行者，而且也是社会有序化机制的组成部分，同时还应该是向国家和社会反映公民个人的愿望和诉求的传导装置。一般认为职业法律家是社会各阶层、各集团当中比较保守的那一部分。因为规范本来就必须对事实上的变化发挥抑制作用，而法对社会变迁的反应也要依法进行，新的法律措施都得与现行制度协调一致，所以职业法律家对于变动和革新会显得十分慎重，法制变迁总会比社会变迁慢几拍――有时甚至让人发出诸如"急惊风偏遇郎中慢"之类的叹息声。但是，法律家的保守性并非绝对的。特别是律师，其日常工作深入到社会的基层并与民众的不满和要求息息相关，其活动方式具有很强的党派性和斗争性，因此律师有时会在社会变迁过程中扮演非常积极的角色。例如，在十八世纪的法国大革命中，律师曾经对腐败了的法官们以及专制统治集团整体进行过坚决的抵制和反抗，在十九世纪的德国三月革命中，连被揶揄为"政治意识受到阉割"的律师们也登上了历史的舞台 7。在美国独立革命中，职业法律家更成为主角和领导力量，使得这场巨变与其他的社会大转换相比较副作用更少、制度化的意识更强 8。
　　３、法与社会的相互进化
　　当然，法对社会的反应并不是单向性的，也不一定是线型的。在许多场合，法的反应都体现在法与社会的某种互动过程之中，并导致法与社会的相互进化。这里所说的进化，与斯宾塞（Herbert Spencer）的社会达尔文主义式的普遍主义进化观有根本性的不同，在很大程度上依赖于周围环境和既往路径，带有或多或少的偶然性。这里所说的相互进化，是指通过法与社会的互动来形成创造性的发展机制，包括法与社会之间现有关系模式的扩大再生产、促进变异（新的可能性）的出现、对变异进行选择性淘汰、对已经选定的变异加以维持并使之成为法与社会之间关系模式中的新的结构性因素等几个基本阶段。在上述过程中，法试图控制社会变迁，而社会要求对法进行重新评价和选择，这种相互作用的结果将使法与社会都实现一种螺旋型的演进（例如从身分到契约再到角色体系 9、或者从封建法到个人权利法再到社会保障法这样的正反合过程），有时也会出现所谓"法制先行"或者"法制滞后（legal lag）"的现象。
　　关于相互进化的趋势，在理论上主要存在着两种完全不同的展望∶一种是同一化的范式，另一种是差异化的范式。
　　前者认为法律系统与社会环境之间存在着复杂化程度的差距，法是要化约复杂性的，而法的进化则由复杂性向法律系统内部的渗透或者对法与社会之间的复杂性差距进行操作所引起的 10。虽然复杂性的化约并不以形式计算或者概念计算为目标，但是却承认存在着某种动态的形式，这些形式可以通过反馈来把握。换言之，尽管不采取在封闭的法律系统中进行从形式到形式、从概念到概念那样简单的计算方式来化约社会环境的复杂性，但却主张通过法律系统对社会环境的有选择性的反应以及使这种外部影响内部化的方式也可以化约外部的复杂性。
　　与此不同，后者（即差异化的范式）认为法的进化只是充满了偶然性、暂时性、可变性的自发过程的多元化展开，因此特别强调选择的分歧以及在法与社会的网状结构当中呈现出来的个人行为方式的发展 11。在这里，实际上法与社会的相互进化可以解释为以主观性评价为特征的涵义世界与以客观性规范为特征的规范世界之间的相互关系和相互作用，也可以理解为通过个人行为层面的交涉或博弈而实现的法与社会的多种多样的、非对称性的进化。