2018请求权竞合研究

3709034

　　 ; 摘 要：所谓请求权竞合，是指一个自然事实，符合多个法律构成要件，从而产生多个请求权，而这些请求权的目的只有一个。请求权竞合问题产生的根本原因是大陆法系规范出发型的诉讼传统。关于请求权竞合的理论有四，包括请求权法律竞合说、请求权自由竞合说、请求权相互影响说、请求权规范竞合说等。我国司法实践中允许请求权的有限竞合。笔者认为，解决请求权竞合问题，不能拘泥于实体法领域，可以从诉讼法领域进行思考。从诉讼法的角度来看，解决请求权竞合的思路有三，一是采纳预备的诉的合并制度；二是以事实作为诉讼标的，请求权降为当事人攻击防御的手段；三是以诉的声明作为诉讼标的，请求权同样降为当事人攻击防御的手段。
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; 关键词：请求权竞合 诉讼标的
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; 一、请求权竞合的产生
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; 根据德国学者赫尔维格的理论，一个法律构成要件（Tatbestand）产生一个请求权。但是对于赫尔维格所谓的“法律构成要件”，学者们有不同的理解。
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; 一种理解认为，.法律构成要件是指具体的生活事件（Konkrete Vorgang）。所谓具体的生活事件，实际上就是指尚未经法律评价的自然的事件，例如借款一百元，盗窃电脑一台，或者打人一拳。这种理解，与刑法上对行为的理解一样。根据这一理解，适用赫尔维格的请求权发生理论，一个具体的生活事件，发生一个请求权。所以，在借款一百元的情形，债权人就发生一个请求权；在盗窃电脑一台的情形，电脑所有人就发生一个返还电脑的请求权；在打人一拳的情形，受害人就发生一个损害赔偿请求权。若再借款一百元，债权人又发生一个请求权；再盗窃电脑一台，所有权人又享有一个请求权；再打人一拳，受害人又发生一个损害赔偿请求权。各个请求权之间，互不相干，关系明了。
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; 另一种理解则是将法律构成要件解释为法规构成部分（Der des Rechtssatzes），也就是抽象的法律构成要件。这一观点认为，每一个法规均由两部分所构成，一部分为抽象的构成要件，一部分为抽象的法律效果。在不当得利的情形，得利为抽象的构成要件，应负返还责任为抽象的法律效果；同理，在侵权的情形，侵权是抽象的构成要件，应负损害赔偿责任为抽象的法律效果；其他情形与此类似。发生请求权的法规多由这两部分构成。法律构成要件即是指前半部分规定，所以是“法规构成部分”。
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; 第三种理解，则是把法律构成要件理解为请求权存在基础（Der Entsehungs des Anspruchs）。这样，法律构成要件就是经过法律评价的具体的事件关系。例如在盗窃电脑一台的情形，首先，这是侵权行为关系；其次这又是侵害所有人对电脑的所有权的关系；同时，这还是一个不当得利的关系等。这些不同的法律关系，都是请求权发生和存在的基础。这些请求权基础的不同，自然会产生不同的请求权。例如侵害所有权的关系，发生物权上的请求权；侵权关系发生侵权损害赔偿请求权；不当得利关系，发生不当得利返还请求权等。即使是物上请求权，也可能同时产生所有权回复请求权，所有物返还请求权甚至占有回复请求权等。这些请求权存在的基础各不相同，形成的请求权相互独立。这就是请求权的竞合。请求权竞合的形态，大致可分为以下几个类型：一、物权请求权与债权请求权的竞合。例如承租人在租赁关系终了拒不返还租赁物时，出租人既可以基于所有权，主张所有物返还请求权；也可以基于租赁关系债权，主张租赁物返还请求权；二、物权之间的竞合。例如所有权人的占有权被侵占时，既可以根据所有权，主张所有物返还请求权；也可以基于占有权，主张占有物返还请求权；三、债权之间的竞合。例如在违约与侵权竞合的情形下，权利人既可以根据契约债权，主张违约损害赔偿请求权；也可以基于侵权之债的债权，主张侵权损害赔偿请求权。例如在租赁关系中，若承租人损害租赁物，出租人既可根据租赁合同主张承租人因债务不履行的损害赔偿请求权，也可以根据所有权，主张侵权损害赔偿请求权。
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; 因此，仅因对‘法律构成要件’这一概念在理解上的差异，就在请求权的发生以及请求权的数目上形成了不同的结论，在法律条文发生竞合的情形，就更是如此了。
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; 其实，一个具体的生活事件，可能涉及复数的法律条文的适用的现象，不仅在民法领域，在刑法领域也早已存在。此种问题，在罗马法时期就有讨论。不过在刑法领域，早在一百多年前，就发展出了一套比较完整的“法律竞合”的理论，来解决这一问题。而民事行为的复杂，远甚于刑法上的犯罪；民法体系的庞杂，也决非刑法可比。所以在民法领域出现的请求权竞合或类似的问题，立法少有给出解决方案的。德国早期萨克森民法草案，曾在第一四九条规定：“同一原因而发生的数请求，其获得之目的相同者，其一请求权获得满足时，其余请求消灭。倘数竞合的请求，其目的之实现或请求之实行，范围各不相同者，数请求得以不同之请求方法，前后为实行。”但是这个草案未获实行，因此这一方案也就未能形成为立法。既然立法未有定论，请求权竞合问题，就一直委诸学理来解决。多年来，学理在这一问题上，基本上存在两种观点，一是采请求权竞合论，一是采法规竞合论（关于这一点，后面还将详细讨论），目前请求权竞合论为主流学理。[2]大陆法系现代民法传入我国后，请求权竞合问题也随之出现，而关于请求权竞合的大陆法系学理自然也在我国民法学者所讨论的范围之内。从学者们的观点来看，基本上是采请求权竞合论（后面还将论及，此处不赘述）。但是值得注意的是，在一些民法学者的推动下，我国立法者已经开始尝试从立法上部分解决这一问题。例如，1999年颁布的《中华人民共和国合同法》在第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”上述条款的规定，是在违约与侵权竞合的情形，提出的解决方案。先不论其合理与否（后面还将讨论），就其适用范围来看，仅适用违约与侵权竞合的情形。对于其他形态的竞合，例如物权与债权竞合、物权与物权竞合、债权与债权竞合等，该条款无适用的余地。更需要指出的是，这一条款的前半段是“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的”，首先强调违约事实的存在，然后才提出处理办法。因此，即使是以侵权为由起诉，也必须先证明违约事实的存在，才能适用本条款后半段提出的处理办法，进行诉因的选择。因此，该条款的适用范围很小，并不能类推适用到其他形态竞合的情形，而且在违约事实未经证明前，即使在违约与侵权竞合的情形，也无适用的余地。所以实际上并没有为请求权竞合提供一个普适的解决方案，比起萨克森民法草案，似乎还有后退。可见请求权竞合问题的复杂，要在立法上一劳永逸地解决，十分困难。
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; 需要补充说明的是，请求权竞合，主要是因同一事件所产生的复数的请求权之间的竞合。之所以发生竞合，是因为这些请求权的目的相同。如果目的不同，则不构成竞合，而是可以同时存在，也有人称之为并合。
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; 二、请求权竞合的理论[3]
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; 在请求权竞合问题的处理上，传统学理有两种观点，一是法律竞合论（Gesetzeskonkurrenz），一是请求权竞合论（Anspruchskonkurrenz）。此外，在传统请求权竞合理论之后，学理又提出了请求权规范竞合论的学说。
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; （一）法律竞合论（法条竞合论）
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; 法律竞合论最初是由赫尔维格将刑法上的法条竞合论引入民法领域而形成。这一理论以刑法上的法条竞合论为基础，认为一个法律构成要件在发生的时候，如果导致多个不同的请求权同时存在，而这些请求权的目的只有一个时，实际上是一种法律竞合的现象，竞合的是法条，而不是请求权，真正的请求权只有一个。在这种情况下，解决问题的方法，仅仅是如何正确适用法律的问题。根据法律竞合论的观点，在法律竞合的情况下，各竞合的法条之间，或者存在特别法与一般法的关系，或者存在补充规定与法条吸收的关系。法院在适用法条时，应当审查所涉及的数个法条之间的关系，适用其中最适当地法条，而排除其他法条的适用。以债务不履行的损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权的竞合为例，根据法律竞合论的观点，由于契约责任是特别义务的规定，而侵权责任是一般义务的规定，所以契约责任排斥侵权责任，当事人实体的请求权只有一个，也就是债务不履行的损害赔偿请求权。十九世纪末和二十世纪初期，在契约责任何侵权责任竞合的情形，德国学者多采法律竞合论的观点。
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; 但是，法律竞合论本身也存在一些缺陷，以致难以自圆其说，从而在其起源国德国也受到了一些学者的质疑。例如，第一，侵权责任和契约责任是不同的法律制度，二者在管辖法院、诉讼时效、证明负担、证明标准、赔偿范围等方面均有不同，将契约责任作为侵权责任的特别规定，有些牵强；第二，从保护被害人利益的角度，侵权法在某些情形下规定的损害赔偿范围，往往大于契约法的规定。若强令被害人根据契约法的规定主张债务不履行的损害赔偿请求权，则某些时候对被害人的保护就不够周全。例如，在涉及身体健康受到侵害的情形，被害人根据侵权责任请求赔偿，其赔偿范围较之根据违约责任所请求的赔偿，更为有利。因为，德国民法第八四三条规定，因侵害他人身体或健康以致被害人因此减少或丧失劳动能力或生活上的需要者，应负赔偿责任。被害人亦得依民法第八一七条请求抚慰金。若被害人死亡，被害人在生前负有扶养义务或者可能负有扶养义务的人，根据民法第八四四条的规定，对于行为人也有损害赔偿请求权。如果采法律竞合论的观点，无法说明被害人或者第三人在上述情形，不能依侵权行为法获得比较有利的赔偿，而必须依违约责任获得赔偿。
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; 因此，学者们虽然承认在某些情形下，民法的法条之间确实存在特别法与一般法的关系，但是由于法律竞合论的上述缺陷，他们逐渐地改采请求权竞合论的观点。
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; （二）请求权竞合论
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; 请求权竞合论又分为请求权自由竞合论和请求权相互影响论。
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; 请求权自由竞合论认为，在因为同一个事实关系而发生复数的请求权，并且这些请求权的给付目的为同一时，各个请求权可以同时并存。在成立要件、举证责任、赔偿范围、时效以及抵消等方面，各个请求权相互独立。对这些竞合的请求权，当事人可以选择其中一个请求权进行主张，也可以就所有请求权同时主张，还可以就不同的请求权先后主张。权利人还可以将其中一个请求权让与他人，自己保留其他的请求权，或者将请求权让与不同的他人。也就是说，权利人可以自由处分各个竞合的请求权。当其中一个请求权应遇到目的之外的障碍无法行使时，其他的请求权可以继续行使；当一个请求权因为罹于时效而消灭时，其他未过时效的请求权继续存在。当事人行使其中一个请求权未获满足，可以继续行使其他的请求权。但是，如果其中一个请求权获得满足，其他的请求权即随之消灭。
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; 绝对的请求权自由竞合，在某些情况下，可能与法律的目的相违。例如，在使用借贷的情形，借贷关系到期时，出借人基于对标的物的所有权，对借用人享有所有物返还请求权；基于借贷合同，又享有标的物返还请求权。如果在使用借贷期间出借人将标的物的所有权转移，则借贷关系仍然存在。这样，原所有权人，也就是借贷合同的出借人仍然享有届时请求借用人返还标的物的请求权，而新所有权人基于所有权则对借用人享有所有物返还请求权。由于这两个不同的请求权分属不同的主体，若新所有权人起诉主张所有物返还请求权获得胜诉，并不当然使原所有权人标的物返还请求权当然消灭。这样，原所有权人若基于租赁合同起诉主张标的物返还请求权，法院不能拒绝受理和裁判。其结果将是借用人不得不承担双重的付出。这显然违背了公平的原则，与法律的目的不符。因此德国学理和判例又发展出请求权相互影响说。所谓相互影响说，是主张在请求权竞合的情形，当事人只可主张一个请求权，不得重复或同时主张复数的请求权。但是，为克服不同请求权在管辖法院、诉讼时效、证明负担、证明标准、赔偿范围等方面的差异给原告带来的不便和不公，允许不同的请求权之间可以相互影响。在主张契约上的请求权时，可以适用侵权法上的有关规定；在主张侵权法上的请求权时，也可以适用契约法上的有关规定。以损害赔偿的范围为例，在伤害身体健康的情形，权利人在侵权法上享有的广泛的赔偿范围，在主张基于契约的请求权时，可以同样适用。
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; （三）请求权规范竞合论
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; 此一学说为德国学者拉伦茨（Larenz）提出。拉伦茨认为，在同一事实符合侵权责任和债务不履行责任的规定时，被害人实体上的请求权只有一个。相互竞合的并不是请求权，而是请求权的基础。拉伦茨同时指出，法律竞合论所说的一般义务（不得侵害他人利益的义务）与特别的契约义务的区别是错误的。在法律规定的背后，只有一个义务的存在，只是因为学理上的需要，这个义务才被作了不同的安排。因此只要违反了义务，实际上只有一个违反义务的状况，所以其法律效果也只有一个。这样，以同一给付为目的，而有数个规范作为基础的请求权，权利人只能请求一次，债务人也只须履行一次。该请求权经裁判后，权利人不得对同一事实以其他的法律观点再行提起新的诉讼。德国另一学者Esser也在处理侵权责任与违约责任时，也采这一观点，认为是请求权基础的竞合，而不是请求权的竞合。他认为，因为同一事实可以适用多个相异的法条时，从权利保护的目的来观察，请求权仅有一个，但是请求权的基础却有多个。因此，除非各法条之间有特别法与一般法的关系外，无论法律效果的发生是适用物权法或者是债权法所致，其法律效果都是相同的，请求权也只有一个。例如，在借贷关系中，当借贷期间届满，借用人拒绝返还借用标的物时，所有权人并不是同时享有契约上的返还请求权、不当得利返还请求权、侵权行为请求权以及所有物返还请求权等四种请求权，而是只享有一个请求权，不过这一个请求权拥有四种不同的法律规定作为其基础。在德国，除拉伦茨和Esser外，主张请求权规范竞合论的，还有拉伦茨的学生Georgiades。同时，主张请求权规范竞合论的学者，并没有将请求权规范竞合论作为普适的理论，而是在采请求权规范竞合的同时，对传统的请求权竞合论也做了一定的保留。但是，对于哪些情形适用请求权规范竞合论，哪些情形适用请求权竞合论，这些学者之间却没有一致的看法。以拉伦茨为例，他在物权请求权与债权请求权竞合的情形，仍然认为基于所有权的返还请求权和基于契约的返还请求权是独立存在的两个请求权，应当适用请求权竞合论来处理；而在票据债权和原因债权并存的情形，他认为既然法律已经规定了这两种请求权独立地发生和存在，所以也不是请求权规范的竞合，而是请求权的竞合。
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; 那么，请求权规范竞合论中所说的单一请求权，其性质又如何呢？因为在我们的理解中，请求权有其自身的法律构成要件，一套完整的请求权构成要件，产生一个请求权；复数的法律权构成要件，产生复数的请求权；不同的法律构成要件产生不同的请求权。这也是我们遇到请求权竞合问题的前提。如果我们不改变对请求权产生机制的认识，如何能够得出不同的法律构成要件只产生一个请求权呢？如果我们采用逆向分析法，从解决请求权竞合问题出发，提出不同的法律构成要件只产生一个请求权，那么这个请求权的性质又如何？与各个法律构成要件所产生的传统的请求权又有什么样的区别呢？对此，拉伦茨的学生Georgiades认为，请求权规范竞合论中所说的单一请求权，是混合各种规范的产物，具有多重的性质。以侵权行为损害赔偿请求权与债务不履行的损害赔偿请求权为例，这个单一的请求权，既是侵权法上的请求权，也是契约法上的请求权。与传统的请求权不同的是，传统的请求权理论中，一个请求权有一个对应的法律基础，请求权规范竞合论中一个请求权有多个法律基础。但是，这一解释是抽象的。根据传统的请求权理论，不同的请求权，在范围、时效、转移、证明负担等各个方面都有区别，那么，请求权规范竞合论中的单一请求权的具体内容以及范围、时效、移转以及证明负担又如何确定呢？
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; 为此，主张请求权规范竞合论的学者提出了单一请求权在范围、时效和移转等问题上的处理方式。他们认为，竞合理论的任务，是在规范发生竞合的情形，于兼顾个别规范的目的地前提下，解决其间的冲突。而要完成这一任务，须遵循两个原则：第一，在诉讼上，如果债权人享有的一个特定债权，有复数的规范作为其基础，那么债权人在法律上所具有的给付请求的地位，只能使其更为有利，不能使其较为不利。换言之，债权人只须就复数的法律理由得效果进行主张即可，而对当事人所提出的事项，法官必须对支持其主张的所有的法律依据进行审查，援引有利于债权人的规范进行判决。第二，虽然法官在判决时原则上采有利于债权人的原则，但是如果适用这一原则会破坏与所选择的规范相竞合的规范的立法目的时，则应优先适用相竞合的规范。例如，在承租人故意或者过失损害租赁物的情形，承租人既可以以所有物被损害为由主张损害赔偿，又可以以承租人违反租赁契约为由主张损害赔偿。在德国民法上，侵权行为损害赔偿的消灭时效是三年（德国民法第五八二条），而租赁物受损害的赔偿请求权的消灭时效是六个月（德国民法第五八五条）。如果根据有利于债权人的原则，应采三年的消灭时效。但是在德国立法上，与租赁、借贷和用益等问题上，一般都规定为短期时效，其目的督促债权人尽快行使权利。因此，如果采三年的消灭时效，就会破坏法律的这一目的，从而在承租人因故意或过失损害租赁物的情形，承租人损害赔偿请求权的时效应采六个月的短期时效。再例如，在责任竞合的情形，采纳有利于债权人的原则，反过来说也就是适用对债务人不利的规定。但是，在某些时候，从法律政策以及法律规定的目的来看，又应当优先适用对债务人责任较宽的规定。例如德国民法第五九九条（出借人仅就其故意或者重大过失负责）、六九零条（无偿接受保管的，保管人应与处理自己的事务一样尽相同的注意）和七零八条的规定（合伙人在履行其所负担的义务时，应与处理自己的事务一样尽相同的注意）。在上述情形下，根据对义务违反人较宽的责任规定，行为人的行为可能只是带有危险性，还不至于构成损害赔偿的事由。如果优先适用有利于债权人的原则，就会违反上述法律规定的目的。
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; 综上所述，可以看出，请求权规范竞合论在决定单一请求权的内容和性质时，主要从法律的规范目的、当事人利益以及有利于债权人原则这三个因素来衡量。由于德国民法是在传统请求权概念的基础上构筑其庞大的请求权体系，所以仅仅根据以上三个因素，还远不能解决请求权规范竞合论遇到的所有问题。例如：
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; 1．在请求权竞合的情形，各请求权的时效是不同的。立法者在为不同的请求权设定各自不同的消灭时效时，已经经过了利益的衡量和价值的选择。如果按照请求权规范竞合论所说的那样，先将时效与请求权割裂，再从有利于债权人的角度来选择决定请求权的时效，恐怕将违背立法者的初衷，因而也违背了规范的目的。事实上，正是由于这一矛盾，使得主张请求权规范竞合论的学者相互之间，也分歧不断。
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; 2．如前所述，请求权是由法律要件构成的。对于当事人所主张的请求权，其举证责任的分配也是根据法律要件来进行的，这就是德国学者罗森伯格主张的著名的法律要件分类说的观点。在侵权案件上，是由债权人证明被告的责任；而在违约案件上，是由债务人证明自己没有责任（我国最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”即属这样的规定）。如果我们将二者结合为一个单一的请求权，如何来决定举证责任的分配呢？
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; 3．不同的请求权，其损害赔偿的范围、是否涉及第三人、是否允许抵消等，都是不同的。例如在侵权的情形，赔偿范围是受害人因侵权行为所遭受的损失，因侵权行为遭受损失的所有受害人，均可请求赔偿。而在违约的情形，债权人只能是契约的对方，在有约定的情形下，赔偿的数额还受到限制。如果合并为一个请求权，上述问题都无法解决。
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; 基于以上理由，德国学者Arens认为，请求权规范竞合论，与德国民法关于请求权的规定格格不入，无法实践，实际上是一种想象的理论。
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; 德国学者关于请求权竞合的理论，随着德国民法的传播，也在日本、我国台湾地区等引起讨论。但是这些讨论，基本上是对德国请求权竞合理论的评价与选择，并无新的观点出现。因此，以上几种理论，实已成为请求权竞合的经典理论。
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; 三、我国学理、立法与司法实践对请求权竞合的态度
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; （一）学理对请求权竞合的态度
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; 我国学者在讨论请求权竞合问题时，既有用请求权竞合概念的，也有用责任竞合概念的。[4]但是多认为在一般情形下，请求权竞合与责任竞合具有共同的内容。认为责任竞合是从不法行为人（债务人）角度观察而产生的概念，请求权竞合是从受害人（债权人）角度观察而产生的概念，所以责任竞合与请求权竞合是同一问题的两个不同的方面。[5]在学理上，我国大陆学者并没有如德国、日本或者我国台湾地区学者那样，对请求权竞合问题给予较多的关注，也少有就请求权竞合的几种理论展开讨论的。从学者们的观点来看，我国学理一般都采请求权竞合论，[6]对法律竞合论和请求权规范竞合论基本上没有涉及。但是，在讨论违约责任与侵权责任的竞合时，学理虽然采纳了请求权竞合论，允许当事人选择请求权时，也没有采绝对的请求权自由竞合论，而是对请求权竞合做了一些限制。
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; 首先，主张请求权竞合论的学者认为，责任竞合涉及到有关法律体系的协调问题，一律禁止是不合理的。事实上，法律无论是通过限制合同法的适用范围，将双重违法行为纳入侵权法；还是通过限制侵权法的适用范围，将双重违法行为纳入合同法，或者是将双重违法行为进一步分类，各自纳入两个法的适用范围，均不能消除竞合现象，也不能合理解决竞合现象。不仅如此，通过限制合同法或者侵权法的适用范围而解决双重违法行为问题，必然会产生以下后果：一方面，法律必须对原有的合同法或侵权法按违法行为的种类逐条作限制性规定，使特定的违法行为只能适用其中某一法律，而不适用另一法律，由此造成法律条文字面含义与其实际适用范围的矛盾。另一方面，还必然形成某种独立于合同法和侵权法的特殊责任制度，导致特别法规的恶性发展，从而会引起法律体系内部的不和谐。在责任竞合的情况下，不法行为人违法行为的多重性必然导致双重请求权的存在，即受害人既可以基于侵权行为提起侵权之诉，也可以基于违约行为提起违约之诉。受害人可以在两项请求权中作出选择，一项请求权因行使受到障碍，可以行使另一项请求权。但是，虽然能选择请求权，却不能在法律上同时实现两项请求权。否则受害人将获双重赔偿，不法行为人将承担双重责任。允许受害人选择请求权，充分尊重了受害人的意愿和权利，即使会加重不法行为人的责任，这种责任也是其应当承担的。