2018论法治国家与民主之间的内在联系

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　　　在学术活动中，我们常常把法与政治相提并论，而同时我们又习
惯于认为，法，法治国家和民主是不同学科的研究对象：即法理学
（Jurisprudenz）研究法，政治学研究民主，而且，前者（法理学）
从规范的角度，后者（政治学）从经验的角度，来研究法治国家。即
使法学家一边研究法和法治国家，一边又研究民主法治国家中的意志
构成，社会科学家（法律社会学家）研究法和法治国家，政治学家研
究民主进程，科学分工也不会因此而停止。法治国家和民主在我们看
来属于完全不同的对象。这样认为是有根据的。由于任何一种政治统
治总是以法律的形式体现出来，所以，在政治权力尚未受到法治国家
规束的地方，也存在着法律秩序。而在统治尚未民主化的地方，也存
在着法治国家。简言之，没有法治国家的制度，可以有法律秩序存在；
没有按照民主程序制定的宪法，也可以有法治国家存在。为了从不同
学科对这两个对象进行研究，我们提出了一些经验依据，但这决不意
味着，从规范角度来看，法治国家可以离开民主而存在。
　　本文将从不同的角度对法治国家与民主之间的这种内在联系进行
探讨。这一内在联系既根源于现代法律概念自身（1），也根源于如
下事实：即实在法（positives Recht）不能从一种更高的法中获得
自身的合法性（2）。现代法律是通过保障每个公民都具有自主性而
获得合法性的，并且在此过程中，私人自主（private Autonomie）
与公共自主（？ffentliche Autonomie）互为前提（3）。这种概念
上的相互关系也在法律平等（rechtliche Gleichheit）和事实平等
（faktische Gleichheit）的辨证关系中体现了出来。正是这一辨证
法第一次引出了社会福利国家的法律范式，作为对自由主义法律观念
的一种回应。今天，这种辨证法又需要对民主法治国家做程序主义的
理解（4）。所以，在结语部分，我将用女权主义的平等政治为例，
来具体阐明这种程序主义的法律范式（5）。
　　1　现代法律的形式属性
　　自从洛克，卢梭和康德以来，一种法的概念不但在哲学中，而且
在西方社会的宪法实践中也逐渐形成。这一概念被认为同时说明了强
制性法律所具有的实在性和保障自由的特征。以国家制裁作为后盾的
规范，可以追溯到政治立法者的灵活决定那里，这一事实是与合法化
要求密切联系在一起的。按照合法化要求，所制定的法律应该保障所
有法人都享有同等的自主性；反之，立法的民主程序应当能够满足这
一要求。这样，实在法的强制性和变易性，与提供合法性的立法模式
之间的内在关系便建立了起来。因此，从规范的角度看，法律理论与
民主理论之间存在着的是一种概念上的内在联系，而非单单是一种历
史的偶然联系。
　　初看起来，这好像是在玩哲学游戏。事实上，这种内在联系深深
地扎根于我们日常法律实践的前提之中。因为，在法律的有效性模式
中，国家法律实施的事实性与立法程序论证力量的正当性相互交织在
了一起，这种立法程序按照要求来说是合理的，因为它为自由提供了
基础。这一点表现为一种特殊的矛盾，而法律就是带着这样的矛盾出
现在其接受者面前的，并希望他们服从。这就是说，法律让接受者自
己去确定，是把规范仅仅当作对其行为活动的实际限制，并认真对待
犯法可能会导致的各种结果；还是积极遵守法律，并且是出于对具有
合法性的公共意志形成结果的尊重。康德早就用他的“正当性”
（Legalit？t）概念强调了这两个环节之间的联系，因为没有这种联
系，便不能指望人们遵守法律：法律规范必须具备这样的形式，即在
不同的场合能同时被看做是强制的法律和自由的法律。这种两重性就
是我们对现代法律的理解：我们认为，法律规范的有效性等同于这样
一种解释，即国家同时保障法律实施的实际有效性和法律制定的正当
性，因此，一方面是一般服从规范意义上的合法性（Legitimit？t），
在必要时可以通过惩罚来强制服从；另一方面则是规则本身的合法性，