2018对我国知识产权侵权归责原则的理论探讨

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　　　　摘要：关于知识产权侵权归责原则，学界一直存在争议，特别是归责原则应否和赔偿责任之外的侵权责任结合在一起，更是争论的焦点，而当争论蔓延到TRIPS协定时，或者在进行比较法研究时，又会涉及到无过错责任是否应该纳入知识产权侵权归责原则体系中等等问题。这种学术认知上的混乱，直接导致了我国知识产权侵权纠纷行政执法和司法实践中的冲突和无所适从。本文尝试就我国知识产权侵权归责原则的若干理论问题发表浅见，以期能够澄清有关错误认识。
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　　关键词：知识产权；归责原则；损害赔偿；请求权
　　
　　一、知识产权侵权归责原则仅涉及侵权损害赔偿
　　
　　1．“侵权”还是“侵害”
　　我国知识产权学界一直将英文的“tort”翻译成侵权行为，但是在英美法系国家，还存在一种作为tort上位概念的有关侵权的法律概念，这个概念的英文是infringement。如果我们观察同样是引进英美法律概念来修订自己法律的我国台湾地区，我们会发现，在他们的知识产权法律规范中，存在类似“侵害知识产权”、“侵害专利权”的条文或者表述。他们正是用“侵害行为”这个概念来对应英美法中的infringement的。那么侵害行为和侵权行为这两个看上去十分近似的概念有什么样的联系呢?相对应的tort和infringement之间的关系又是如何呢?
　　总的说来，“侵害行为”是作为“侵权行为”的上位概念而存在的。“侵害行为”是一个中性词，只要行为构成了对他人权益的减损，就形成了侵害行为，因此并非所有的侵害行为都是违法的，合法的那部分侵害行为之所以合法，就在于正当防卫、执行公务等违法阻却事由的存在。而在违法的侵害行为之中，也只有“考虑到行为的主观过错问题，或者尽管没有涉及主观过错但是法律特别有规定要承担损害赔偿责任时，才是作为侵权行为处理的”。所以，侵害行为分成两类：违法的和合法的。而违法的侵害行为又分为涉及主观过错的或者即使无主观过错，但是法律特殊规定的，承担损害赔偿责任的侵权行为和不涉及主观过错，法律也无特殊规定的，承担物上请求权责任的侵害行为，与前者对位的法律词汇就是tort。由此可见，tort的范围要窄些，而infringement则“覆盖面比较宽，它除了把tort涵盖在内，还涵盖了一切侵犯他人权益的行为。从字面上说，只要你进入(in)了他人的圈子(fringe)infringement就成立了。这里的成立和什么主观状态，损失补偿都没有关系。可以立刻要求停止或者恢复原状。至于探求是否形成了infringement包含的tort，则要看是否符合主观过错，实际损害等要件。”
　　可见中外民法学理论，对侵权行为和侵害行为都是有很清楚的划分的。但是，我国的知识产权学界在引进这个侵权行为的概念之时，却把侵权行为和侵害行为混在一起，用tort完全取代了infringe—ment。从tort的定义中我们会发现：1、只有tort是涉及到主观过错或者是法定的无过错，进而涉及到归责原则；2、tort只会造成赔偿责任。因此侵权归责原则应该只是赔偿责任的归责原则。而能够造成赔偿责任之外的其它责任的infringement(侵害行为)如果被错误地等同成tort(侵权行为)，则归责原则也会不适当地和其它类似停止侵害、恢复原状的责任联系在一起，其结果就是侵权归责原则范围的不当扩大。这不能不说是造成学术界在归责原则问题上混乱的主要原因。
　　2．“债权请求权”还是“物权请求权”
　　众所周知，我国的民法规范主要是继受大陆法系国家，在民事关系上强调物权关系和债权关系的分明和各司其职。但是很奇怪的是，在法律赋予侵权受害人的请求权方面居然没有债权请求权和物权请求权的区别，也因此与请求权对应的责任体系上也没有体现出物权和债权的区别，而是“笼统地将赔偿损失、停止侵害、消除影响、恢复原状、赔礼道歉、恢复名誉等责任混合成了一个独特的责任体系放置于整个民法规范体系中，去规制民事侵权关系”。这种在请求权方面的物权和债权不分，对于知识产权的保护是很不利的，最直接的后果就是使我国的知识产权缺失了物权请求权的保护，进而影响到立法和理论界对归责原则应有范围的判断及贯彻。
　　我们审视大陆法系国家民法体系可以发现，对世权或者说绝对权是可以得到两个方面的保护的。一种是债权保护，另一种是物权保护。关于前者，正如学者所言：“大陆法系国家关于侵权行为的规定，有个显著的特点：侧重于构成要件的规定。侵权行为是债的发生根据之一，就是说，当某一行为符合法律规定的侵权行为构成要件时，就在特定当事人之间发生一种以财产给付为内容的民事法律关系(债)。”正是利用这种债的关系的保护，权利主体在权益受到侵犯之后享有针对侵权人的债权请求权，从而填补其损失并达到惩罚和教育侵权人的目的。债的请求权是知识产权人寻求法律救济的重要方法，但不是唯一的方法。知识产权意即“知识所有权”，是一种无形财产权，与传统意义上的所有权有着相同的专有权属性，具有排他性和绝对性的特点。基于这一属性，知识产权能够享受到“物权保护”，即“权利人在其权利受到侵害或者有侵害的危险的时候，出于对标的享有的排他性支配权，向特定侵害人要求停止侵害，消除妨害从而阻止侵权行为的继续或可能的发生。如果条件允许，或者受害人愿意他们也可以主张返还原物，恢复原状的权利。”而这类权利在大陆法系被称为“物上请求权”。物上请求权尽管还有很多争议，但是它与赔偿请求权确实是有明确区别的。如史尚宽先生所言：“物上请求权和赔偿请求权不可相混，盖前者以回复物权支配力为目的，而后者则在回复原状不成时的损害赔偿。物权之侵害虽得同时成立两者，但此时为两权并存，不可混淆。”民法对于对世权的物权保护正是以“物上请求权”的形式存在的。
　　这种物上请求权有什么作用呢?首先，这种权利成立的要件很简单，要么要求不法侵权行为的存在，要么要求有权利被侵害的危险。它不要求主观要件，更不问责任能力和其它，侵权受害人可以以最便捷的方式主张这种权利，它对知识产权的保护最为快速；其次，物上请求权中很多权利的实现是债权请求的前提，试问“如果侵权行为不停止，受害人如何主张赔偿?”；最后，知识产权作为一项人身权和财产权的结合，单单以赔偿为内容的债权保护有时候是无法满足权利人全部要求的，而且源自物权支配性的物上请求权相比债权请求权，更能体现其排他性和优先性，这对有效保护权利人的利益来说又是进一步的保障。所以说，物权请求权在保护知识产权方面有它的天然优势。大陆法系国家之所以把归责原则仅仅和赔偿责任联系在一起，除了构成要件方面的原因，更在于他们的法律还能够在归责原则触及不到的地方，为权利提供物权请求权这一更直接的保护。
　　反观我国民法，因为没有规定物权请求权，相应地也就没能把物权责任和债权责任在责任体系中分别开来，除了导致对知识产权保护不足以外，还造成了对归责原则的错误认识。因为归责原则原本是与赔偿责任联系在一起的，它是在物权请求权使用后，知识产权的支配权利回复圆满的情况下，用来判定谁应该赔偿，谁不用赔偿的。但是现在物权请求权不存在了，责任也没有物权、债权之分，于是归责原则就很自然地和所有的责任挂钩在了一起。可以说中国特有的民事责任体系造成了立法者和部分学者对归责原则范围的错误判断。
　　
　　二、知识产权侵权损害赔偿不适用无过错责任原则
　　
　　1．从无过错责任原则的源起和本旨考察
　　从无过错责任原则的源起上看，无过错责任是基于对过失责任的某些缺陷的批判和否定而产生的。无过错责任之前的过错责任是建立在19世纪个人主义哲学的基础之上，这一哲学观念主张，个人处于某种自然状态中，自由地享有权利，自由地决定作为，相应地，自己承担这种自由带来的责任才是最合乎理性的。过错责任告诉我们，主观上的非难性才是承担责任的本源。正是由于对自由和人性的至上推崇，过错原则、契约自由和所有权绝对成为了那个时代民法的三大原则支柱。但是随着社会进入“机器和事故的年代”，工业事故成为了最严重的社会问题。而随之形成的工人和资本家之间的侵权责任关系却由于过失原则，成为了那个年代劳资关系不平等的一个缩影，因为资本家的过失是如此的难以证明。为了平息这种激烈的矛盾关系，一种新型的责任类型被设计出来。在这种责任于1916年被美国学者巴兰庭命名为“无过错责任”之前，19世纪西方各国的法律实务中已经存在这种责任类型了。随着各种建设活动的社会性的不断提高，无过错责任原则可以适用的范围也越来越广。现阶段，除了工业事故责任以外，交通事故、医疗事故、航空器和核能的使用引起的事故也开始逐渐适用无过错责任。其它诸如产品责任等也正在引入无过错责任讨论之中。
　　从无过错责任原则的本旨上看。现代社会中企业的经营，交通工具的使用，商品的产销以及原子能装置的持有等领域中形成的侵权责任关系往往十分特殊。一方面，造成侵权盖为这些现代社会必要的经济活动不可避免的代价，其本身不具有“反社会性”，同时这些侵权行为主体的主观可非难性也十分难以证明；另一方面，这些社会化程度很高的活动一旦造成侵权，往往关系甚巨。如果秉持过错责任不予赔偿，不仅造成社会动荡，对行业本身也将造成负面影响。所以无过错责任的基本思想不在于找寻主体的主观可非难性，并“对具有反社会性行为之制裁”，“乃是在于对不幸损害之合理分配。”这种分配有两种情况，一种是在责任关系人之间的分配。原本的责任关系是一种二元制的责任样态，谁具有主观过错，则由这个人全部承担责任并且遭受经济上的不利益，关系非常分明。而在无过错责任关系中，由于并不考虑过错的问题，因此不利益也就没有办法非此即彼，而是依照具体情况，分配性地承担；另外一种则是把不利益化为“微粒”，利用责任保险或者风险基金等制度让分配关系人之外的社会大众承担。但无论是何种的分配，从无过错责任的本旨在于分配风险和不利益的角度来说，无过错责任已经不具有法律责任的性质，“它不具有法律责任应有的惩罚和教育功能”，“合法和非法，正义与非正义的界线也将因此而变得模糊起来”。
　　笔者对知识产权侵权损害赔偿不适用无过错责任原则的看法，正是建立在对无过错责任原则的源起和本旨分析基础上的。从无过错责任的发展来看，经历了前期的勃兴之后，无过错责任的扩张速度已经缓慢了下来。之所以会出现这种情况，笔者认为最根本的原因在于相对过错责任清晰的理论基础，无过错责任的理论基础繁多且都不完善，需要考量的因素也纷繁复杂。所以单纯地把无过错责任当成是解决一切侵权责任问题的灵丹妙药，是盲目和非理性的。无过错责任的基本思想决定了它针对的侵权行为本身不具有“反社会性”，所以责任的实现也不需要有制裁和教育的目的。而就侵犯知识产权行为而言，本质上应为“反社会性”行为，不能归类于“社会必要的经济活动”，也因此侵犯知识产权的民事责任的出发点应在于制裁与惩戒不法行为人，而不存在着“不幸损害的合理分配”。此外，知识产权侵权还有很多的理由可以用来拒绝无过错责任。例如，无过错责任只考虑行为与结果之间的因果关系，而不必考虑当事人有无过错。而知识产权法中多有“合理使用”、“权利的限制”、“不视为侵犯专有权的行为”等条款，概为针对侵权诉讼的法定抗辩事由，法官势必要考量当事人的过错，而不仅是分析损害结果与不法行为之间的因果关系。因此本文反对将无过错责任原则作为知识产权侵权损害赔偿的归责原则。
　　2．从对TRIPS协议的分析上看
　　对于拒绝无过错责任，在部分学者看来还存在一个是否符合TRIPS协议规定的问题。因为无论是依据所谓“从逻辑上讲，如果TRIPS主张的总原则是过错责任，就没有必要在第37条、44条等地方专门指出无过错方不负侵权责任。所以，应该推断出，没有专门指明的TRIPS协议的大部分的地方都应该是无过错责任的。”的推断法，还是依据对第45条第二款加以解读的分析法，部分学者都得出了“TRIPS协议实际上确认了知识产权侵权的无过错责任”的结论。所以无过错责任在他们看来是作为我国知识产权相关法规和国际协定接轨的一部分而必须引进归责原则体系之中的。
　　本文对这种观点表示置疑。所谓的“推断法”的逻辑漏洞非常多，不少反驳的文章已经把问题说得很清楚了，本文不作赘述，以下仅就TRIPS协议第45条的两款内容进行剖析。
　　首先，TRIPS协议第45条第一款规定，不法行为人承担损害赔偿的条件是行为人在实施不法行为时，知道或者应当知道自己实施的行为属于侵犯他人知识产权的行为。这就是说，行为人实施不法行为时，主观上出于两种状态：一种是明知故犯，知道必然或者可能发生侵权后果而仍旧实施，其主观上对侵权后果抱追求、希望或者放任的态度；第二种是疏忽或者懈怠，即对自己行为的后果应当或者能够预见，但由于疏忽而没有预见，或者虽然预见了，但轻信能够避免。明知故犯，当属主观上的故意。而应当知道自己的行为属侵权行为，笔者认为其基本含义如下：(1)行为人应当预见其行为必然或者可能会发生侵害他人知识产权的损害后果；(2)行为人有义务、有责任知道自己行为的性质，如果不知则属违反自己的注意义务，应当承担责任；(3)行为人对其行为结果具有一定程度的认识能力，这种一定程度的认识能力，应当根据行为人的具体情况判断；(4)行为人虽然可能以不明知抗辩，但有证据说明其应当知道，其违反注意义务的事实能够依证据确认。如果说明知故犯是运用证据揭露行为入侵权故意的真相，那么应当知道就是从行为人的注意义务入手，找出行为人主观上的疏忽或懈怠。行为人认识能力的判断，则应当根据行为人的具体情况做出。行为人的具体情况，包括行为人主体的类别、责任能力，公民行为人的年龄、文化程度、知识的广度和深度、职业专长、工作经验、社会经验等；法人等单位行为人的经营范围、行业要求，法律、法规及其它规章制度等规定的应尽义务等。总之，该条款告诉我们，构成知识产权侵权的条件之一，在于行为人主观上要存在希望、放任造成侵权后果的故意，或者疏忽、懈怠过失的过错。这就是赔偿损失民事责任的承担，要求行为人主观上要有过错。如果行为人在实施某一行为时，不知道或者不应当知道所实施的行为系侵权行为，即主观上没有过错，就不承担损害赔偿的责任。根据以上分析，TRIPS协议第45条第一款明确肯定了侵权人承担损害赔偿责任的条件是主观上存在过错，要么是故意，要么是过失，即知识产权侵权损害赔偿应当适用过错责任原则。