2018遂后补救行为初探

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　　　　［摘要］遂后补救行为是指在犯罪既遂后，行为人主动避免紧迫性危险结果或者减轻可逆性实害结果的行为。遂后补救行为应具备回溯性、时效性、主动性和多样性几个条件，补救行为与犯罪中止具有相似性。在一定程度和范围内承认行为人的遂后补救行为，有助于充分实现刑法的保护和保障机能，立法对此应作出相应规定。
　　［关键词］遂后补救行为；犯罪结果；刑法机能；量刑情节；法定化;
　　
　　张明楷教授在《刑事立法的发展方向》（《中国法学》2006年第4期）一文中指出：“刑法上的从轻、减轻、免除处罚制度，不只是具有法律意义，而且具有刑事政策的意义”、“在犯罪已经发生的情况下，为了更好地保护法益，必须合理地运用妥当的具体刑事政策，尤其是运用刑罚减免制度，鼓励犯罪人在事中避免或者减轻犯罪结果的发生，从而更好地保护法益。”张明楷教授以绑架罪为例，建议在不降低绑架罪的法定刑情况下，设立相应的刑罚减免制度，“即绑架罪以使被绑架人丧失自由为既遂标准，但是，一旦行为人主动释放被绑架人，则减轻甚至免除刑罚处罚。这一途径有以下好处：一是因为法定刑较重，有利于预防绑架犯罪；二是在已经发生绑架案件的情况下，有利于防止绑架杀人；三是减轻司法机关解救被绑架人的负担，减少解救人员的伤亡。”张明楷教授认为“事实上，除了绑架罪之外，对于其他侵犯人身自由的持续犯、隔隙犯都可以设立类似的刑罚减免规定，从而避免或者减轻犯罪结果，有效地保护法益。”［1］从刑事政策上考虑，主张用刑罚减免规定鼓励行为人在犯罪过程中悬崖勒马，避免、减轻犯罪结果进而有效保护法益，这本身并不是新见，刑法中关于犯罪中止的规定就是为犯罪人铺设的后退的“金桥”。但是，张明楷教授所提出的“绑架罪以使被绑架人丧失自由为既遂标准，但是，一旦行为人主动释放被绑架人，则减轻甚至免除刑罚处罚”的观点却具有相当的启示意义，即犯罪既遂后，行为人主动避免、减轻犯罪结果发生的，可以从宽处罚。为了表述简便，本文将行为人在犯罪既遂后实施的避免、减轻犯罪结果发生的行为称为“遂后补救行为”。结合对犯罪既遂标准和犯罪结果的理解来界定遂后补救行为的概念，从事实层面揭示遂后补救行为的存在条件及其与犯罪中止的关联，从价值立场探讨遂后补救行为的意义，从规范角度建议将遂后补救行为从宽处理法定化，是本文写作的基本思路。
　　
　　一、概念界定：对既遂标准与作为补救对象的犯罪结果的理解
　　
　　（一）犯罪既遂有无普适性标准
　　显而易见，研究遂后补救行为，无法回避犯罪既遂标准这一个立论前提。关于犯罪既遂的标准，理论上众说纷纭。最有代表性的学说有三种，即以发生犯罪结果作为犯罪既遂标准的结果发生说、以犯罪人的犯罪目的的实现程度为标准的犯罪目的实现说、以齐备刑法分则规定的某种犯罪构成全部要件为标准的犯罪构成要件齐备说。但是，不管哪种学说都难以自圆其说，都不能为所有的犯罪确定一个统一的既遂标准。于是又有人提出了所谓折中说，主张将上述三种标准结合起来理解犯罪既遂。但是，三种标准的捏合还能否称其为“标准”，在逻辑上就已很成问题，当然同样受到了质疑和批判［2］。
　　长期以来，犯罪构成要件齐备说是我国刑法理论中的主流观点，因而该说受到的质疑更多更集中。有学者认为该说在理论上存在前提不真实、理由不充分、理论不科学、不利于鼓励犯罪人中止犯罪等问题［3］。这可以说是比较有力的批判。为了解决要件齐备说“不利于鼓励犯罪人中止犯罪”这个问题，有学者站在保护法益的立场上对犯罪要件齐备说（形式的客观说）进行了修正，指出：“事实上，未遂与既遂的区分，归根到底是行为对法益的侵犯程度之分，故从与法益的关系来看，区分未遂与既遂的基本标准应当是，行为是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的侵害结果（实质说）”［4］。以保护法益为逻辑起点探讨既遂未遂问题，提出法益侵害程度这个标准，的确可以使通说所面临的矛盾得到一定程度的缓解。但对侵害结果作出：“是行为人所追求的、行为性质所决定的”这样的限定，可能会面临新的问题。首先，这种限定本身仍然很抽象，对于具体的犯罪认定来说，什么结果是行为人所追求的，什么结果是行为性质所决定的，还需要进一步分析。其次，“行为人所追求的”与“行为性质所决定的”有时候并不能统一于某一个结果之中。仍然以绑架罪为例，如果行为人为了勒索钱财绑架他人，被绑架人丧失自由或许能够解释为“行为性质所决定的侵害结果”，但却未必可以说是“行为人所追求的侵害结果”。
　　实际上，所谓既遂与未遂的划分在本质上看是一种具有法律意义的评价，而不是对犯罪进程的客观描述。如果真的有标准，那么这个标准不是过于抽象不能解决实际问题，就是过于具体不能解决所有问题，犯罪既遂并无普适性标准。非但如此，犯罪现象的极端复杂性在客观上又加剧了统一犯罪既遂标准的难度。而实践经验表明，关于犯罪既未遂的标准的争议，其意义更多地体现在具体案件的处理之中，只有在面对具体案件的时候，讨论犯罪的既遂与否才有可能和有意义，探讨犯罪既遂的抽象标准不但可行性很小，其必要性也不大。
　　（二）作为遂后补救对象的犯罪结果
　　所谓犯罪结果，从字面上理解就是由犯罪行为所造成的后果。但是，问题远不是这样简单。关于犯罪结果的理解，在理论上也是众说纷纭，歧见迭出。有的学者将这些不同观点归纳为四种不同学说即“物质性损害说”、“实际损害说”、“现实损害与具体危险说”和“物质性损害与危险状态说”，并指出它们的分歧所在：“第一，犯罪结果是否仅限于物质性损害；第二，犯罪结果是否仅限于已经发生的实际损害；第三，危险性犯罪结果（即危险结果）中是否包括抽象危险结果。”［5］犯罪结果是研究犯罪不可回避的基本问题之一，具有十分重要的意义。但本文无意探讨广泛意义上的犯罪结果，而只想关注在犯罪被评价为既遂的情况下，仍在继续的客观犯罪过程所导致或可能导致的结果。它是犯罪既遂后，行为人所能避免、减轻的犯罪结果，是遂后补救行为所指向的对象。此种犯罪结果与犯罪既遂前的危害行为不是互相割裂的，两者之间具有事实上的接续性。遂后结果与遂前结果的制造者（行为人）和承受者（受侵害的法益）是同一的，前者是后者合乎规律的扩展和延伸。
　　作为遂后补救对象的犯罪结果包括实害结果和危险结果，如果是实害结果，应当具备可逆性，或曰补救可能性；如果是危险结果，则应当具备紧迫性，或曰补救必要性。
　　什么样的实害结果具有可逆性？“当行为人利用的条件在客观上作用于犯罪对象，并使犯罪对象特征发生了刑法所欲防止的变化时，犯罪行为就达到了犯罪实行阶段的完成状态——犯罪结果”［6］。从这个概念出发，判断犯罪结果是否可逆必须考虑以下因素：第一，行为对犯罪对象作用的方式，损毁式的作用往往不可逆（如杀人）而转移式的作用一般可逆（如盗窃）。
　　第二，刑法对犯罪对象特征保护的强度，强保护的往往不可逆（如杀人、强奸）而弱保护的一般可逆（如偷越国境）。第三，犯罪对象自身的特征，其损害不能用物质予以赔偿的通常不可逆（如投敌叛变），可以用物质予以赔偿的一般可逆（如侵犯商业秘密）。当然，这样的标准不是绝对的。对有的犯罪作上述分类并不完全合适，比如非法侵入计算机信息系统，就很难说是损毁式还是转移式，可否以物质予以赔偿。有的犯罪结果依其中一种标准是可逆的，但按另一标准却可能相反。比如盗窃枪支罪，其侵害方式是转移式的，依第一个标准，其结果可逆，但却是刑法予以强保护的对象，其结果不可逆。这与刑法的保护重点以及刑罚的价值理念不无关系。因此，需要结合犯罪的具体情况进行综合判断。
　　危险结果的紧迫性，是指在具体的犯罪实施情境之下，刑法所保护的利益（法益）随时可能受到更大的侵害。绑架罪既遂后杀害被绑架人就是适例（有的绑架案件，犯罪分子在与警方对峙过程中悍然“撕票”，其紧迫程度之高令人窒息）。此外，投放危险物质后，即将造成的严重后果，也具有紧迫性特征（警察题材影视作品中很常见的场面：警察或防爆专家冒着生命危险试探着剪断炸弹上的导线。滴答作响的爆炸定时器是对这种紧迫性的最好诠释）。
　　至此，我们可以将遂后补救行为界定为：在犯罪既遂后，行为人主动避免紧迫性危险结果或者减轻可逆性实害结果的行为?①。
　　
　　二、事实观察：遂后补救行为的成立条件及其对犯罪中止的补充
　　
　　（一）遂后补救行为的成立条件
　　1．补救行为具有回溯性。从广义上讲，刑法规定的自首、立功，都可认为是一种补救行为。但是，自首、立功等情节虽然可以表明行为人的悔罪心态，但并不产生减轻犯罪危害性的效果。与此不同，本文讨论的补救行为与具体犯罪行为具备对应性，并且对该罪的危害结果能够产生回溯性减轻、消除效应，它必须是切实有效的行动与措施，而不仅仅是某种悔罪态度的表示。
　　2．补救行为具备有效性。对危险结果来说，阻止其向实害结果转化，例如，依法配备公务用枪的人员非法出借枪支后，及时追回，未造成其他后果的，就是有效的补救行为。但在发生实害结果的场合，认定补救行为的及时有效比较复杂。因为，发生了一定的实际危害结果，往往谈不上阻止结果发生，而只能是减轻危害结果。至于实际补救效果的判断，则应对照实害结果本身轻重程度综合加以认定，例如，经过积极治疗，被害人伤情明显好转或者痊愈；积极退赃，未导致被害人其他损害等等。
　　3．补救行为具备主动性。这主要是对减轻可逆性实害结果而言的。在此种情况下，只有在犯罪人被发现、追诉前采取的补救行为才能表明行为人的人身危险性的降低，因而具有从宽处罚的根据，也就是说，认定补救主动性的标准主要是行为人的主观动机。?②而在避免紧迫性危险结果的场合，则应主要从补救效果着眼来判断补救行为的主动性，此时，有效性与主动性是统一的。
　　
　　（二）遂后补救行为是对犯罪中止的补充
　　有的学者曾经提出“危险犯的既遂阶段仍可成立中止”的观点［7］，但很快就受到了质疑［8］。主张犯罪既遂阶段也可以成立中止的观点，其用意无非也在于鼓励行为人的“遂后补救行为”。但是如果这种观点能够成立，诸如犯罪形态与犯罪阶段的关系、犯罪形态之间可否相互转化、通说所主张的“犯罪形态终局性”等关于犯罪停止形态的理论问题都需要重新审视。这种说法至少在目前还不具备充分的理论准备，按照现有的犯罪形态评定理论，犯罪中止无法涵括遂后补救行为。就连“既遂后中止”的支持者也不得不承认“这一概念是由于传统的危险犯定义的一种不得已选择”［9］而且将“既遂后中止”局限于危险犯的范围内，使鼓励行为人减轻、避免犯罪结果的作用也受到了局限。
　　犯罪中止发生在既遂之前，遂后补救行为发生在犯罪既遂之后，前者可以比照既遂从宽处理，后者被现有法律评价置入“既遂”的冷宫。这个评价体系所确定的既遂点，仿佛是个“截止时间”，犯罪中止赶上了这个时间，而遂后补救行为却错过了它，但二者在事实状态下是连续的，在外延上是互补的。提出遂后补救行为是以人之常情来审视法律评价中已然“定论”的犯罪有无挽回的必要和可能。这无疑可以摆脱“既遂后中止”所面对的诸多理论困扰，并且关注的视野更加开阔，更能起到鼓励行为人减轻避免犯罪结果的作用。在减轻、避免犯罪结果的功能上，遂后补救行为是对犯罪中止的补充。
　　
　　三、价值分析：鼓励遂后补救行为利于实现刑法机能
　　
　　（一）刑法两个机能的冲突
　　刑法的机能是指刑法所发挥的积极作用。西原春夫教授在《刑法的根基与哲学》一书中将刑法机能分为本质机能、为国家行使的机能和为国民而行使的机能。其中“刑法为国民而行使的机能是保护机能和保障机能”［10］。现在，刑法保护机能与保障机能二元论获得了比较普遍的认同，有学者甚至提出“保护机能重在维护社会秩序和社会整体利益；保障机能则意在强调对个人自由和权利的尊重，确立一种个别正义观念。在这个意义上，刑法机能性认识与法律价值观有暗合之处，甚至是二而一的东西。”［11］与此同时，有的学者开始注意到刑法的这两个机能之间也存在冲突，指出：“刑法以处罚犯罪人来实现保护法益的目的，故处罚范围越广就有利于保护法益；但处罚范围越广就越限制了公民的自由，越不利于实现刑法的保障机能。正确认识两个机能的冲突，才能促使我们既尽可能地限制国家的刑罚权（实现保障机能），又尽可能地保护法益（实现保护机能）。”［12］