2018共同诉讼抑或群体诉讼——评我国代表人诉讼的性质

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　　  一、问题的提出
  自1991年我国《民事诉讼法》确立代表人诉讼制度以来，我国代表人诉讼的性质就一直是一个含混不清的问题。近年来，由于群体诉讼案件数量的不断上升，群体诉讼成了我国备受关注的一个热门话题，与此同时，群体诉讼与共同诉讼两种运作方式的混淆和两个概念的混用也日益明显。许多本应属于群体诉讼的案件被当成共同诉讼的案件来对待，5个人的案件被作为群体诉讼来统计，几百人合并审理的案件则被归为共同诉讼。媒体的炒作更加剧了这种混乱。打开与共同诉讼相关的网页，可以看到许多诸如此类的标题：“679名原告共同诉讼大庆联谊”、“中国首例共同诉讼案”、“大庆联谊案开庭，共同诉讼首次得以实践”。共同诉讼在我国是早已存在的制度，为何会有首次实践的提法？几百人的案件是共同诉讼吗？带着这些问题，笔者查阅了近几年重点分析共同诉讼与群体诉讼以及集团诉讼关系的文章。
  有文章是这样分析的：所谓群体性诉讼，也称集团诉讼，是指诉讼标的是同一种类，当事人一方人数众多且在起诉时人数尚未确定的诉讼。群体性诉讼与人数众多的共同诉讼（10人以上为众多）均实行诉讼代表人参与诉讼制度。群体性诉讼与人数众多的共同诉讼的差异体现在：第一，起诉时当事人人数的确定与否。共同诉讼在起诉时人数是确定的，群体性诉讼当事人起诉时人数是尚未确定的，这是二者的一个重要区别。在群体性诉讼中，正因为起诉时人数尚不能够确定，所以，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间内向人民法院登记。那种以当事人人数的相对多少来判断是哪种诉讼制度是不确切的[1]。此文的分析有一定的代表性，我国理论与实务界许多人都将《民事诉讼法》第54条与第55条理解为共同诉讼与群体诉讼的各自依据。
  关于共同诉讼的特征，有文章是这样界定的：所谓“共同诉讼”，就是多个投资者通过律师向法院联合提出诉讼请求。比之单独诉讼，共同诉讼的特点是一个诉讼程序解决成千上万个案件，避免成千上万个原告同时起诉到法院、法院同时开庭审理成千上万个案件所导致的效率低下和对社会资源的浪费。在证券民事赔偿案中采用这种诉讼方式，将会给造假的上市公司带来巨大的压力。与共同诉讼不同，在集团诉讼中，投资者不起诉也能得到赔偿。集团诉讼采用的是“默示参加，明示退出”原则，一个投资者可以代表所有的投资者状告上市公司，其它受损股民只要不明示放弃，即能获得赔偿。《民事诉讼法》规定了单独诉讼、共同诉讼和集团诉讼，但最高人民法院针对证券民事赔偿案件的司法解释已将这类案件适用集团诉讼的可能排除在外[2]。该文将共同诉讼与集团诉讼的区别理解为是否采用“默示参加，明示退出”原则。
  上述看法不仅经常出现在新闻报道和一般研究人员的文章中，而且也存在于一些权威学者和有较大影响的论著中。例如，柴发邦教授在其主编的高等学校法学教材《民事诉讼法学新编》一书中指出：“这种诉讼（指《民事诉讼法》第54条规定的代表人诉讼——编者注）虽属于共同诉讼，由于当事人一方人数众多，全体成员不可能都参加诉讼，因而必须推选代表人。”[3]又如，最高人民法院前副院长王怀安在其主编的《中国民事诉讼法教程》一书中指出：“人数众多的共同诉讼和一般共同诉讼两者的本质是一致的，只是因为人数众多，才设定代表人制度。”[4]为什么会产生上述认识？我国《民事诉讼法》第54条确定的代表人诉讼是共同诉讼吗？笔者认为，在我国《民事诉讼法》的修改已列上议事日程的情况下，面对日益增长的群体诉讼案件，代表人诉讼的修改是其中的一个重要问题，澄清上述理论与实践上的误区，科学界定我国代表人诉讼的性质，厘清共同诉讼与群体诉讼两者之间的关系，无论对理论研究还是司法实践都具有重要的意义，同时，也是我们完善代表人诉讼制度的前提条件。
  二、《民事诉讼法》第54条确立的代表人诉讼被界定为共同诉讼的原因考证
  我国《民事诉讼法》规定的代表人诉讼有哪些表现形式？其在性质上是否均属于群体诉讼制度的范畴？在1991年《民事诉讼法》颁布时学术界就有不同看法。有的学者认为，根据我国《民事诉讼法》第;54条和第55条的规定，代表人诉讼有两种情况，一种是共同诉讼中的代表人诉讼；一种是群体诉讼中的代表人诉讼[5]；还有的学者认为，我国《民事诉讼法》规定的群体诉讼可分为两种，一种是人数确定的诉讼，一种是人数不确定的诉讼[3]134。也有学者将我国《民事诉讼法》中的代表人诉讼分为选定代表人和集团诉讼两种，并将他们都看成是解决群体性纠纷的制度[6]。
  上述第一种认识源于《民事诉讼法》第54条，根据该条规定，“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。”这一表述，很容易使人将第54条理解为共同诉讼的规定。《民事诉讼法》公布后，对此规定比较全面也最有影响的解释是最高人民法院原副院长马原主编的著作。其认为，根据我国《民事诉讼法》第54条和第55条的规定，代表人诉讼有两种情况，一种是共同诉讼中的代表人诉讼；一种是群体诉讼中的代表人诉讼。前者在起诉时人数是确定的，后者在起诉时人数是不确定的。对两种不同的情况，《民事诉讼法》分别规定了不同的程序。《民事诉讼法》第54条是关于共同诉讼中的代表人诉讼问题。在共同诉讼中，有时一方当事人数十名、上百名，当事人既不可能也无必要全部参加到诉讼程序中来，需要适用代表人诉讼制度来解决。《民事诉讼法》第54条规定，当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。这里所说的共同诉讼，既可以是必要的共同诉讼，也可以是普通的共同诉讼；诉讼标的既可以是共同的，也可以是同一种类的。前者如继承人人数众多的继承案件，后者如环境污染、产品责任中众多人受损害的案件。什么情况下属于人数众多，《民事诉讼法》未作具体规定。一般认为，当事人一方5人以上即可视为人数众多，可以是数百人，甚至更多的人，但众多的人在起诉时人数是确定的。人民法院受理案件后，发现人数众多，决定适用代表人诉讼制度进行审理时，应当向当事人发出通告，要求当事人推选诉讼代表人。诉讼代表人的人数法律没有具体规定，一般以1至5人为宜，每个案件诉讼代表人的人数，由人民法院根据案件的具体情况确定，并在通告中一并写明[6]54。此后出版的全国法院干部业余法律大学民事诉讼法教程等一系列由最高人民法院领导主编的教材[7]基本上采用了同样的观点和说法，这些观点对各级法院和法官影响都是比较大的。①直到现在，最高人民法院有些司法解释和领导人的讲话，仍体现着上述精神。例如，2006年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院受理共同诉讼案件问题的通知》（法[2005]270号）规定：“当事人一方或双方人数众多的共同诉讼，依法由基层人民法院受理。受理法院认为不宜作为共同诉讼受理的，可分别受理。”该司法解释在进一步明确了第;54条共同诉讼性质的同时，回避了代表人诉讼的内容。显然，该司法解释的出台使代表人诉讼进一步受到冷落。  三、共同诉讼范围的进一步扩张
  共同诉讼范围的进一步扩张，渊源于2002年1月15日最高人民法院发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称《通知》）。该《通知》第4条规定：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”由于证券市场因虚假陈述行为引发的民事侵权赔偿纠纷案件当事人往往人数众多且不确定、分布地域广，因而，该《通知》将本应适用《民事诉讼法》第55条规定的人数不确定的代表人诉讼案件亦推向了共同诉讼。②本文前述所列举的关于“共同诉讼”的文章就是该司法解释引发的。由于将群体诉讼视为共同诉讼，在我国，共同诉讼与群体诉讼的区别就变成了共同诉讼（实际上是我国的群体诉讼）与美国集团诉讼的区别。
  如果将《民事诉讼法》第54条规定的代表人诉讼界定为共同诉讼，那么在第55条确立的代表人诉讼在我国又处于“休眠”状态的情况下，我国就基本上没有什么群体诉讼了，这显然是不符合实际情况的。不仅关于群体诉讼和集团诉讼的报道在我国各大媒体上时有可见，而且各级党政领导和法院领导都在不断强调法院要重点化解好群体纠纷，法院每年也在对群体案件进行统计。例如，最高人民法院肖扬院长在2005年全国人大会议上所作的报告中指出：“去年民事审判一个重要特点是，集团诉讼和群体性诉讼呈上升趋势，全年共审结538;941件，上升;9.5%；”那么，这50多万件群体诉讼和集团诉讼案件又是从何而来呢？实际上法院另有一套群体案件的统计标准。1992年最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第59条规定：“《民事诉讼法》第54条和第55条规定的当事人一方人数众多，一般指10人以上。”该司法解释明确了人数众多的人数界限，但没有进一步界定两种代表人诉讼的性质。2000年3月8日最高人民法院发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第14条规定，同案原告为5人以上，应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼。这两个司法解释，分别明确了民事诉讼的人数众多是指10人以上，行政诉讼的人数众多是指5人以上。③为什么民事和行政诉讼案件在人数上会有上述差别，原因就不得而知。各地法院对群体案件的统计标准也不尽相同，据笔者了解到的情况看，大部分法院以10人为标准，有些法院为了统计上的方便和标准的一致，将5人以上的案件统统归为群体纠纷案件。显然，最高人民法院关于共同诉讼和群体诉讼的界定标准和司法政策是有明显冲突的。
  四、我国的代表人诉讼应界定为群体诉讼制度
  我国《民事诉讼法》第54条是借鉴日本的选定当事人制度而制定的，选定当事人制度对界定《民事诉讼法》第54条确立的代表人诉讼的性质具有重要影响。
  那么，选定当事人制度是一种什么样的制度呢？选定当事人是针对涉及多数人共同利益的诉讼而确立的一项制度。按照日本法律的规定，多数有共同利益之人，得由其中选定一人或数人为全体起诉或被诉，其它当事人脱离诉讼。日本确立的选定多数人诉讼制度在初期与共同诉讼制度有更多的重合，在实务上某些共同诉讼也是用选定当事人的方式进行的，这也是不少人认为选定当事人是一项共同诉讼制度的主要原因。但整体上看，选定当事人制度是一项群体诉讼制度，其理由主要是：首先，从其在《日本民事诉讼法》中的位置来看，选定当事人并不在共同诉讼一节，不是共同诉讼的组成部分，而是在当事人能力及诉讼能力一节；其次，从其来源看，选定当事人制度系利用英国法的代表诉讼(Represent;ative;Action)，以信托法之原理而制定的制度。而英国的代表诉讼是一种群体诉讼制度。依英国最高法院规则的规定，代表诉讼指多数人遇有同一利益的情形，由多数人中之一人或数人，代表多数人全体或一部分人起诉或被诉的制度。该代表当事人所受的判决、命令的效力及于其它全部被代表人，但执行力方面，非有法院许可不及于未曾成为当事人之人。此一规定，得适用于俱乐部此类非法人团体[8]。最后，从特点和功能上看，选定当事人与美国的集团诉讼都是共同诉讼与诉讼代理制度相结合的产物，并发挥着类似的功能，均为解决大规模群体纠纷的重要手段。
  由于当时《日本民事诉讼法》的具体适用都依据德国的学说与判例，而选定当事人制度在德国却无可供参考的学说与判例，因而该制度在战前几乎不被使用。日本自上世纪60年代以来，开始陆续发生各种大规模损害事件，此类损害事件经被害人向法院提起损害赔偿诉讼的，绝大多数通过运用选定当事人制度获得了解决。正如日本著名法学家谷口安平教授所说，选定当事人制度在“立法阶段并没有考虑这是为了使用于集团诉讼，但该制度确实可能被利用来进行集团诉讼。”[9]在当今，选定当事人制度也能够发挥一般集团诉讼的社会功能，自上个世纪;60年代末以来，日本利用此种方式解决了药害事件、食品事故事件，环境污染公害事件、大气噪音公害事件等各种大规模的涉及成千上万当事人的损害事件或者说是集团性被害事件，并形成了一系列著名案例，如四大公害诉讼、大阪机场噪音公害诉讼、沙利宝迈度诉讼……等等[10]。从这些案件的处理方式可以看出，其基本上可以将我国《民事诉讼法》第55条规定的人数不确定的代表人诉讼囊括进去。
  将我国《民事诉讼法》第54条界定为群体诉讼的理由则更加充分。从其产生来看，不像日本，由于制度设立的比较超前，在初期只是一种备而不用或很少使用的制度，与共同诉讼制度有更多的重合。我国《民事诉讼法》第54条的产生是伴随着我国经济体制改革的深入和社会主义商品经济的发展，由同一或同类违法损害事件而引起的、涉及众多人利益的群体性纠纷日益增多的实际情况而应运而生的，是专门为解决群体性纠纷而设立的诉讼制度。