2018论国家机关能否成为单位犯罪的主体

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　　  ; 【摘要】1997年刑法典重新修订后，在总则第二章的第四节用三十、三十一两个条文规定了单位犯罪，以及单位犯罪的处罚方式。特别是第三十条在界定单位犯罪的主体的时候，将机关也列为了单位犯罪的主体，这在刑法学界引起了广泛而深入的讨论。文章将从这一条文立法的背景、刑法学理论以及司法实践操作上来论证这一观点，并提出立法上的建议。　
    【关键词】国家机关；单位犯罪；犯罪主体　
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　　改革开放以来，一方面一些国家机关作为市场主体融入到市场经济的大潮中，由此而产生的权力寻租、权力异化等现象屡见不鲜。另一方面今年新疆乌鲁木齐铁路运输中级人民法院因涉嫌单位受贿罪，作为刑事被告由新疆昌吉回族自治州中级人民法院开庭审理。由于该案在我国首开法院作为刑事被告的先例。这些都对我国的现行刑法提出了挑战。
　　继1987年我国的海关法首先将机关作为了走私罪的犯罪主体以后，1988年全国人大常委会的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》和《关于惩治走私罪的补充规定》以及《中华人民共和国铁路法》和其他十多部单行刑法中都将机关作为了单位犯罪的主体，备受争议。然而这些法律无论是在现实中还是理论上都值得我们去探讨的。
  ; 一、国外的立法情况概述
　　社团法人不能犯罪乃是古罗马法所奉行的一个原则。1810年《法国刑法典》是近代刑事立法的典范，该法典没有涉及法人犯罪问题，1914年修改后的《法国刑法典》排除了国家的刑事责任，规定国家机关不能成为犯罪的主体。德国于1919年颁布的《帝国税法》规定法人违反税法的规定情节严重的可以构成犯罪，但是这样一个规定却在司法实践中遭到了德国帝国法院的抵制，随后的德国刑法典的修改中甚至开始不再承认法人犯罪这一概念。英美国家的刑法虽然规定法人犯罪的时间较长，但也都没有将国家机关列为犯罪的主体。纵观世界上大多数国家的刑事立法，没有任何一个国家将机关犯罪列为单位犯罪的主体，这一现象是我国所特有的。并非别的国家没有规定的我们就不能规定，但是世界上其他的国家都没有这样一个立法先例，我们国家还是应该积极稳妥一些为好。
  ; 二、国家机关能否成为犯罪主体的法理分析
    （一）从消极政治观的角度来看
　　国家政治观实际上是指一个国家对国家能力所持的心理态度。根据人们对国家能力的不同态度，国家政治观大致分为积极政治观和消极政治观。从积极政治观来看，国家相信自己的能力是无限的。具体到刑法层面，这种观念主要反映在国家对刑罚功能特别是刑罚的社会保护功能的过分迷信。从消极的政治观来看，国家不是无所不能，国家的行为应该克制。国家不可能消除社会上的一切罪恶，国家只能对“大恶”有所行动，只能对那些非常严重的、危及整个国家安全和社会安宁秩序的行为进行必要的、最后的惩治。
　　在马克思政治观的指导下我们一向奉行积极的政治观。因而我们在反思我们的刑事立法时，我们会发现我们的刑事立法都渗透着积极政治观这样一个立法思想的，从某种程度上来所讲机关作为单位犯罪的主体就是在对国家能力的高估思想下的产物。
    （二）从刑法的谦抑性来看
　　刑法的谦抑性，是指“立法者应当力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益—有效地预防和控制犯罪。”规定机关犯罪，表明立法者忽略了刑法的谦抑性，体现了立法者迷信刑法万能的浪漫主义。从这些论述中，可以看出，刑法的谦抑性蕴含了这样一种理念，“对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。”
　　刑法的谦抑性要求刑法机制的运作要同时具有以下特性：
　　1．有效性。对某一危害行为，规定其为犯罪并处以刑罚，能够有效地维持社会的正常秩序，达到惩罚和预防该危害行为的效果。但是由于我国目前司法不是很独立，要使司法机关对机关犯罪进行查处是比较困难的，由此，立法者规定机关犯罪所欲求的实际效果是值得怀疑的。
　　2．不可替代性。对某一危害行为除了运用刑罚，除非穷尽其他手段如行政处罚等都无法奏效时，才应该运用刑罚手段。很显然，把国家机关规定为犯罪的主体，表明了立法者对刑法本质的认识出现了严重的偏差——立法者迷信于刑法的社会保护功能。随着权利意识的觉醒与增强，人们逐步地树立起了理性的刑法观。理性的刑法观要求人们正确地认识刑法在控制与预防犯罪中的作用，树立起刑法的最后手段性观念，合理地组织社会对犯罪的反应。