2018论基因的法律属性及民法保护

3108590

　　　　摘 要： 基因的生物学定义和发展为我们对人类基因法律属性的界定提供了有益的思路和参考，有助于我们了解基因权利人对基因所拥有的权利性质及范围。人类基因虽然带有一定的人格利益，但我们不能否认它是作为一种无形财产而存在。对于由此而引发的所有权归属和处置权限制等问题，也需要认真对待，同时还应该积极进行基因权利保护的法律制度构建，对基因进行合理研究与开发利用。
　　关键词：基因；法律属性；物格；民法保护
　　
　　一、基因的生物学定义和发展
　　
　　从生物学普遍意义上来说，基因（gene,mendelian factor）是指携带有遗传信息的DNA或RNA序列，也称为遗传因子，是控制性状的基本遗传单位。基因通过指导蛋白质的合成来表达自己所携带的遗传信息，从而控制生物个体的性状表现。除某些病毒的基因由核糖核酸（RNA）构成以外，多数生物的基因由脱氧核糖核酸（DNA）构成，并在染色体上作线状排列。
　　从历史发展看来， 1909年，丹麦遗传学家约翰逊（Johansson. W.L）提出基因这一名词。1910年，美国遗传兼胚胎学家T.H.摩尔根（Morgan）在果蝇中发现白色复眼突变型，首先说明(1)基因可以发生突变；(2)证实基因位于染色体上，呈直线排列，象一串珠子一样；(3)非等位基因间可以发生交换。当时提出基因是一个功能单位，也是一个突变和交换单位的“三位一体”的概念。把基因看成是不可分割的最小的遗传单位。摩尔根的主要成就在于把基因和染色体联系起来。认为基因是一种物质，是染色体上的一个特定的区段。 1928年，Griffith首先发现了肺炎双球菌的转化现象，1944年，O.T.Avery（埃弗里）等证实肺炎双球菌的转化因子是DNA，才首次证明基因是由DNA构成。1953年，Watson和Crick（沃森和克里克）提出了DNA的双螺旋结构模型。Crick，1957年提出“中心法则”，1961年，又提出“三联体密码”，从而阐明了DNA的结构、复制和遗传物质如何保持世代连续的问题。从化学本质上看，基因是含有特定遗传信息的DNA分子片断，每个基因平均相当于1 000(500-6 000)对核苷酸的特定序列。［1］
　　我们这里所讨论的基因，其实至少还应该区分为：个别功能单位的一段dna；基因或染色体组（genome）；拥有某人全套基因组成之细胞或细胞系（cell or cell-line）等等。但是即使我们暂时不做如此区分，至少我们也可以完全确定地说，由于基因是由dna等遗传物质所组成，而组成我们的物质或生理躯体（physical body）的细胞就带有这些基因，因此就其物质层面而言，基因是“身体的一部份”，此一说法应该是完全可以接受的。［2］
　　
　　二、基因的法律属性及法律物格地位
　　
　　我们知道，基因是依附于人体的组织和器官而存在，那么，当基因脱离了人体之后，我们对其属性应当如何认定呢？笔者认为：基因是一种无形财产，是民法上特殊的物。
　　从哲学角度上来说，内容决定形式，形式依赖于内容。基因是携带有遗传信息的DNA或RNA序列，同时，研究表明，地球上人与人之间99.99%的DNA序列是相同的。［3］也就是说，DNA和RNA在人体内的排列顺序不同，形成了人与人之间不同的基因结构，从而导致了每个自然人所表现出的不同“性征”。这种排列只是表现人们基因异同的一种形式，而这种形式最终是由基因（或DNA、RNA）本身的性质决定的，这种内在的性质才是基因本身的内容，这种内容是一种客观实在的物质，并不因人们的意志而发生转移。人们对基因的关注也是始于对基因的“发现”而非“发明”，所以，从这个基础上我们可以初步推论说，这种客观实在的物质并非专利权的保护对象，而应该是一种特殊物，特别当其脱离人体而存在之后。
　　从民法上来讲，通说认为，人体具有特殊的属性，是人格的载体，不能将其视为物，它是民法世界中与物相对立的物质形式，是民事主体的物质形式。对于人体的器官与组织而言，在没有与人体发生分离之前，是与人的人格相联系的，是民事主体的物质性人格的构成要素。［4］当人体器官和组织脱离了人体，它们究竟属于人的范畴，还是属于物的范畴，涉及到民法对于人体器官和人体组织认识的基本立场问题。从学说上观察，有不同的观点。但主流的观点还是认为脱离了人体的器官与组织属于物。虽然目前的论述中均未对基因这种新生事物系统描述，但基因这种表明人之特征的依附于人体器官的物质实在也应该是包括其中的。笔者认为将基因认定为物的属性具有合理性，理由是基因在未与人体脱离关系之前，当然就是身体的一部分，可以直接适用关于自然人人身的法律地位。身体是人格权的标的，因此，基因在此时也应该是人格权的标的。这自然是没有异议的。但我们需要注意的是，基因依附于人体的组织与器官之上，脱离人体的组织与器官，基因并不能单独存在。基因一旦脱离了人格的物质载体，那么也就与民事主体的人格脱离了关系，也就不再具有人格了，不再是人格的载体，而是符合民法上物的特征，具有了物的属性。其次，基因是携带有遗传信息的DNA或RNA序列，也称为遗传因子，是一定的物质实体，是实实在在的物质。再次，它符合传统民法上所称的物，是指存在于人身之外、能满足权利主体的利益需要，并能为权利主体所支配控制的物质实体，具备客观物质性、可支配性、有益性等民法客体的基本特征。［5］
　　所以笔者认为，脱离于人体而依附在人体组织或器官上的基因是一种民法上特殊的物，是一种无形财产。
　　杨立新教授曾提出，为了对物进行类型化，以便确定对不同类型的物进行不同的法律规制，因此建立法律物格制度，把民法客体的物分为不同的物格，明确对不同物格的物确定不同的支配规则，明确民事主体对它们的不同支配力，对它们进行不同的保护。因此设想，把物格制度分为六个格。分别为：（1）第一类法律物格：野生动物和宠物；（2）第二类法律物格：普通动物和植物；（3）第三类法律物格：人体组织和人体器官；（4）第四类法律物格：货币和有价证券；（5）第五类法律物格：虚拟空间及其利益；（6）第六类法律物格：一般物。［6］物格制度的基本意义，就是区分不同的物的类型，确定不同物格的物在民法社会中的不同地位，明确人的不同的支配力，以及进行支配的具体规则。
　　基因未被归入其中任何一类，但笔者认为，基因虽然与人体器官与组织不同，但它毕竟是依附于人体的器官和组织而存在，且有价值，在一定程度上具有伦理道德的约束，影响着人们价值观念的判断。因此，基因应属于特殊的物的形态，不应与一般物适用同样的规则处理，在民法的物格中也应归于与“人体组织和器官”相同甚至更高的地位，对其处置应有特别的规制，而不能等同于一般的物，只有这样才能够符合社会伦理、道德要求，维护文明社会秩序。;