2018犯罪化的任务与非犯罪化的使命

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　　　　摘　要：伴随着时代、民族、社会的变迁，根据公众根本利益的变化，社会危害性的标准随之改变，犯罪与非犯罪的立法评价也跟着改变。本文从犯罪化与非犯罪化的概念入手，探讨了新时期下我国刑法的犯罪化的任务和非犯罪化的使命，并指出未来刑法将循着犯罪化与非犯罪化的双向思路进行。
　　关键词：刑法；犯罪化；非犯罪化
　　
　　一、犯罪化与非犯罪化概述
　　
　　“犯罪是对一个社会的主流社会规范的反叛；应当是严重侵犯一个社会绝大多数人共同利益的行为。从犯罪的这一实质性的揭示中不难看出，犯罪具有时空的差异性。”犯罪并不是一个绝对不变的概念，它是动态的，具有相对性。它根据时代、民族和社会的变迁而变化，也根据公众的根本利益的变化而发生变化。伴随着社会的变迁，社会危害性的标准随之改变，犯罪与非犯罪的立法评价也跟着改变。严景耀先生在他的论著中曾列举了两个通奸的案例(案例1：黄某住小城镇，他是一个竹器工匠，1908年他娶了个21岁的妻子。他经常外出做工晚上不回家，家中只有妻子一人。后听朋友说他妻子在家不规矩，于是1910年9月一夜他突然回家，发现情况果真如此。他当场将奸夫与淫妇都杀了，并砍下两颗人头在邻居的陪同下到县衙门自首。县长听了他的自首言词后，很赞赏他的行为，称他为“大丈夫”，还赏了他20两银子，称赞他为维护风化，为县民做了好事。但是，相类似的情况，在辛亥革命后情况不同了。案例2：1927年，程和他的妻子与朋友们乘船旅行。一天午后，程办些私事回船时发现他妻子正和他的一个朋友发生性关系。他的朋友看见他回来，立即从床上跳起来准备逃跑。程这时正站在船头上，他的朋友只好从船尾跳进水里。程追到船尾，但未捉到他的朋友，于是他用竹竿把这个朋友按在水里淹死了。此案经高等法院审理，认为程有罪。程被判两年半徒刑)，生动地说明了时代的变迁对犯罪界定的影响，同时他指出：在中国，杀人犯罪与其他犯罪一样，在不同的环境、不同的信仰和风俗影响下，法律对它的判断是有所不同的。在旧社会，替父报仇和刀杀奸夫，男人的多妻、重婚，是被认为合法的、允许的。吸鸦片是风行的癖好，无人认识它的危害性。在农村，到别人家园内吃点瓜果蔬菜是不犯法的。但是现在，这些行为准则与现代法律都是相违背的，都是犯罪”。在国外，情况也是如此，如在早期的美国社会，婚外性行为被称为通奸，对之可判死刑，但是在今天的美国社会，已很少有人用通奸这名词。黑格尔在他的《法哲学原理》一书中就指出：法从内容上说，具有“一国人民的特殊民族性，它的历史发展阶段，以及属于自然必然性的一切情况的联系。”“每一个民族的国家制度总是取决于该民族的自我意识的性质和形成……所以每一个民族都有适合于它本身而属于它的国家制度。”“有时对偷窃几分钱或一颗甜菜的人处以死刑，而有时对偷窃百倍此数甚或价值更贵的东西的人处以轻刑，都同样是正当的。……所以一部刑法典主要是属于它那个时代和那个时代的市民社会情况的。……严厉的刑罚不是自在自为地不公正的，而是与时代的情况相联系的。一部刑法典不可能在任何时代都合用。罪行是假象的实存，它们会在更大或更小程度上得到否认。”
　　全球化时代，随着社会开放程度的提高和国际交往的日益密切，社会生活发生很大的变化，犯罪在全球化环境下有了新的发展。一方面，全球化导致犯罪的因素更加多样化，使全球的犯罪已具有了不可分割性，促进了犯罪的全球化，也带来了全新的犯罪问题。另一方面，刑法思潮也变为以非犯罪化、非刑罚化、非设施化为中心。英国的非犯罪化运动是由于1959年《委员会关于同性恋罪错和卖淫问题的报告》(沃尔芬登报告)的公布而被激发起来的。1959年和1967年，英国议会分别通过沃尔芬登委员会报告有关的立法建议。“这个报告建议取消对有关成年人私下自愿同性恋行为的刑事制裁，理由是即使这些行为被普遍地认为是不道德的，如要证明运用刑法的正当性，除不道德外还是需要一些其他什么的：仅仅根据某些为一个社会所接受的惯习将某种行为视为不道德，并进行控制，这并非法律职责之所在。”英国《1967年性犯罪法》规定成年人私下自愿的同性恋行为不再是犯罪，《1967年堕胎法》实质性地放松了法律对堕胎的反对。自英国的非犯罪化运动后，全球开始讨论非犯罪化的议题。1973年在意大利米兰召开的国际刑法大会研讨的主题是“非犯罪化”，1980年欧洲委员会推出了一个指导各国刑事立法政策和刑事司法政策的非常著名的《非犯罪化报告》，1984年在意大利罗马召开的国际刑法学会通过了《关于司法外处置与仲裁的决议》，1989年在维也纳召开的国际刑法大会通过的《关于刑法与行政法之间的差异所导致法律与实践问题的决议》都涉及到了非犯罪化问题。费尔巴哈在很早以前就指出：“处罚圈必须缩小，刑法发展的走向不是‘犯罪化’而是‘非犯罪化’，因为国家在市民社会成立期间要确保市民阶级中个人的自由，所承担的任务就是维持‘最低限度的秩序’，所以，国家职能应当具有消极性，刑法的触须不能伸得太长，中世纪刑法所具有的干涉性特征不能再度出现。惟其如此，启蒙思想家以来所倡导的基于个人自由主义的法治思想才能真正实现。”
　　“所谓犯罪化(Criminalization)是指，将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪，使其成为刑事制裁的对象。”所谓“非犯罪化(decriminalization)是指将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪，停止对其处罚，因此，它包括变更从来都是作为犯罪科处刑罚的现状，而代之以罚款等行政措施加以处罚的情况。”我国学者认为还有一种非犯罪化，即当进行刑事立法的时候，考虑到有的社会危害性行为尚未达到犯罪的程度，根据刑事政策与策略，只作为一般违法行为处置，未认定为犯罪。可见，非犯罪化有广义和狭义之分。广义的非犯罪化，指立法者在立法的时候，把原来认定为犯罪的行为从原刑法中剔除出去，使其成为合法行为或者行政违法行为。狭义的非犯罪化，指立法机关对于原为科处刑罚之犯罪行为，放弃刑罚且也不以行政处罚之，成为完全的合法行为。本文探讨的非犯罪化主要指广义的。这里要指出的是非犯罪化并不是大规模的除罪化运动，而是因社会的发展，把刑法中不宜作为犯罪规定的行为合法化或者行政违法化。
　　
　　二、犯罪化的任务
　　
　　犯罪化意味着刑事法网的扩张，法国学者曾经对犯罪化问题作过精辟的论述，认为“犯罪化可以源于两个不同的思路。一个思路是保持社会免受新型的侵害，这种犯罪通常是与新技术联系在一起的，这种政策可以称之为现代化的政策，另一个思路是指确认新的权利并加以保护，这种犯罪化的刑事政策可以称之为保护的政策。”显然，这两种犯罪化的思路是有所不同的，前一个思路是随着社会现代化，社会经济技术进一步发展，出现了一些新型犯罪，需要予以犯罪化。比如，全球化下的科学研究已经变成一种社会行为，科学研究已经完全职业化，严重的科研违规行为同样会带来严重的社会危害性，在这种情况下，刑法早期介入科学研究过程就成为必需；又如，利用克隆技术危害人类的犯罪，在外层空间实施的犯罪等。在这一点上，德国刑法的做法或许值得我们借鉴。全球化时代，因为危险无处不在，公民面临诸多危险而丧失了安全感，为了求得社会的安全，德国刑法将犯罪圈适当放大，“实行法益保护的早期化，主要表现在将部分一旦既遂后果便不堪设想的未遂罪规定为既遂犯罪，甚至将预备行为规定为独立的犯罪，或者增加危险犯罪的规定，从而使危险消除在危险状态阶段，更好地保护法益。”这或许值得我们认真思考，并加以吸收借鉴。后一个思路是随着社会生活演进，人权的内容扩张，出现了各种新型的权利，为此在法律上确认这种新型权利的同时，需要将侵犯这种权利的行为犯罪化，以协调人权保障与法益保护之间的关系，彰显以人权保障为核心的现代刑法理念。但无论是现代化的政策还是保护的政策，犯罪化都是通过定罪这一法律的和社会的活动而实现的。