2018孤儿之辩

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　　　　摘 要：“孤儿”在我国当前的法律规范层面、政策层面和行政管理层面涵义不同，指称范围很不一样，已经带来了认识上的混乱和政策执行上的失衡。法律意义上的孤儿应当同时具备形式上是未成年人、实质上已经丧失父母这样的条件，不必刻意扩大涵盖范围而导致其与常识发生冲突。对于那些通过扩大孤儿涵盖范围而欲救助的对象，可以“按照孤儿对待”这样的技术处理方式予以解决。
　　关键词：地震；人员安置；孤儿
　　
　　Abstract：The “orphan" in China's current levels of legal norms，policy and administration has different connotations，which has brought chaos and misunderstandings of the word，as well as the imbalance in implementing the policy. In the legal sense，an orphan should be both a minor in the form and one who has lost his (her) parents in such conditions. We do not have to deliberately expand its connotation to make it in conflict with the common sense. As for the orphans to be helped and adopted by the expansion of the connotation，we can use the technical approach of “treating in accordance with the orphans".
　　Key words：earthquake；placement；orphan
　　
　　2008年5月12日，四川汶川地区突发8.0级强烈地震，它不仅在瞬间无情地吞噬了数万生命，而且还引发了一系列社会和法律问题。其中，灾后孤儿安置问题引发了国内外网友的极大关注，我们在最快的时间内也对此进行了思考(注：参见汪自成的《灾区儿童收养需开启法律之门》一文，载于2008年5月21日的《检察日报》。嗣后，笔者还先后接受了《中国新闻周刊》、《南都周刊》等媒体采访，分别就此问题发表了进一步的看法。)；很快，有学者就汶川地震所引起的民事法律后果以及将灾后孤儿收养作为亲属法的主要问题来进行分析[1]；人民网以“领养地震孤儿，你准备好了吗”为题开辟了专栏，系统地讨论了灾后孤儿安置问题[2]；民政部也于灾后第五天专门就灾区儿童收养问题在其官方网站进行了答复，此后又就此进行了一系列的解释(注：有关信息参见民政部官方网站“民政要闻”的相关内容，《当地政府妥善安置地震灾区孤儿——民政部就国内外组织和个人关于安置收养灾区儿童问题作出答复》，http：//www.mca.gov.cn/article/zwgk/mzyw/200805/20080500014447.shtml；《民政部门将努力做好地震灾区“三孤”人员救助安置工作》，http：//www.mca.gov.cn/article/zwgk/mzyw/200805/20080500014837.shtml；《灾区孤儿身份确认工作正在进行 收养工作特事特办》，http：//www.mca.gov.cn/article/zwgk/mzyw/200805/20080500014843.shtml；《民政部负责人就尽快恢复灾区的生活秩序问题答记者问》，http：//www.mca.gov.cn/article/zwgk/mzyw/200805/20080500015850.shtml)，等等。由此可见，随着汶川地震抗震救灾第一阶段任务的基本结束，包括孤儿、孤老和孤残在内的“三孤”人员的妥善安置已经成为当下迫切需要面对并寻求有效解决的问题了。
　　在灾后“三孤”人员的安置过程中，首先需要面对的就是如何界定“孤儿、孤老和孤残”这几个术语，尤其是“孤儿”，因为它涉及救助对象范围的确定性和很多愿意收养孤儿的爱心人士能否成功收养的问题。随着灾区儿童收养问题的日益被关注，法律意义上的孤儿究竟包括哪些人还是非常不明确的。目前，在各地进行的针对灾区“孤儿”收养咨询工作中，由于国家对有关“孤儿”的界定尚无统一规定，使得各地答复口径呈现不一致的现象，导致了一些认识上的混乱，这不利于当前和今后一个时期孤儿收养工作的正常有序开展。鉴于人们对“孤老”与“孤残”的认识比较一致，因此，本文将主要围绕“孤儿”这一术语的现有法律涵义进行评析，并试图结合实际需要给出自己的结论。
　　
　　一、辞源学和社会学意义上的“孤儿”
　　
　　从辞源学上看，“孤”似乎一开始就是与身份和家庭关系相联系的。《说文》中有：“孤，无父也”。《孟子·梁惠王下》中有：“老而无子曰独，幼儿无父曰孤”。而《礼记·深衣》则更具体：“三十以下无父称孤”。在权威的《现代汉语词典》中，“幼年丧父或者父母双亡的”则被称为“孤儿”[3]。 可见，孤(儿)是与丧父这种家庭状况直接联系的。当然，“孤”在历史上也还有另外的身份意思，表示独一无二，如君主皇帝常常自称为“孤”，但这是贵为天子的君主的一种身份指称，与平民百姓的鳏寡孤独不可同日而语。在民间，“孤”所指称的就是那种不幸失去父亲(后来逐渐演变为失去父母)且有一定年龄限制的人。值得注意的是，这种从“无父为孤”到“无父母为孤”的演变，可能是与女性在家庭乃至社会中的角色转换有关。在当下，一般认为，失去父母的人才会被称为孤儿。
　　
　　二、法律意义上的“孤儿”
　　
　　1.法律规范中的“孤儿”
　　“孤儿”作为一个法律术语，已经在我国多部法律中出现过，比如《中华人民共和国收养法》(以下简称《收养法》)、《中华人民共和国未成年人保护法》(以下简称《未成年人保护法法》)等，但这些法律规范本身并未对什么是“孤儿”进行必要的界定。作为民政事业主管部门的民政部，倒是多次对什么是“孤儿”进行了直接或者间接定义。比如，民政部在1989年4月17日受国务院委托发布的《关于贯彻执行军人抚恤优待条例若干具体问题的解释》中对“孤儿”进行了行政解释：本条所说的“孤儿”，是指革命烈士、因公牺牲军人、病故军人的未满18周岁的子女且丧失父母(抚养人)者(注：参见民政部1989年4月17日发布的《关于贯彻执行军人抚恤优待条例若干具体问题的解释》中第六条第三款相关内容。)。这里的孤儿，很明显是指18周岁以下的未成年人。但是，三年后，民政部对孤儿的涵义又有了新的界定。民政部为贯彻执行《收养法》，曾于1992年8月11日下发《民政部关于在办理收养登记中严格区分孤儿与查找不到生父母的弃婴的通知》，其中第一条就界定了什么是孤儿：“我国《收养法》中所称的孤儿是指其父母死亡或人民法院宣告其父母死亡的不满十四周岁的未成年人”。民政部的这种以规范性文件形式对孤儿内涵的界定，也可以看作是一种行政解释，应该说，民政部1992年的这种行政解释对孤儿的界定也是非常明确的，即孤儿是指14周岁以下的父母双亡(包括宣告死亡)的未成年人。
　　民政部这种对同一术语的不同界定，无疑造成了我们解读上的困惑。是不是可以说，在我国存在着军人优抚领域的“孤儿”和收养领域的“孤儿”甚至还有其他领域的不同“孤儿”?从解释的时间上看，界定孤儿是指14周岁以下的父母双亡的未成年人的时间在后，是否就意味着1989年的那种解释已经被新的解释所替代了呢?
　　2.政策意义中的“孤儿”
　　实际情形可能要比理论上的认识更复杂。我们不仅没有看到这种新解释替代旧解释的任何迹象，反而出现了更加复杂的情形。比如2006年3月29日，在民政部会同其他14个部委联合出台的专门针对孤儿生活救助和服务保障的“第一个综合性福利性制度安排”《关于加强孤儿救助工作的意见》(以下简称《意见》)中又间接地赋予了“孤儿”以全新的内涵。该《意见》第一条中指出：“一、高度重视孤儿救助工作。据不完全统计，全国现有失去父母和事实上无人抚养的未成年人(以下简称孤儿)57.3万名，他们失去父母，无人抚养，处于生存、发展的困境，是社会福利事业和社会救助工作的重点对象”。从这里的表述中我们得出这样的结论，即“失去父母和事实上无人抚养的未成年人”就是“孤儿”；同时，这里也没有区分不同领域还存在什么不同涵义的孤儿。按照《未成年人保护法》第二条“本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民” 的规定，上述15个部委的联合通知中，实际上不仅将“失去父母”的“未满十八周岁的公民”称为孤儿，而且还将父母俱在或者仅父(母)在但“事实上无人抚养”的“未满十八周岁的公民”也纳入孤儿的范围之内了。