2018检察官自由裁量权基础理论探微

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　　　　［摘要］ 检察官自由裁量权是指检察官在行使检察权的过程中，遇有法律规定较抽象或有弹性的情形时，为了实现更合理的目标或达到更好的效果，可依法律原则或精神就具体问题作出相对自由的选择、判断与处理，它具有合法性、依附性、合理性等特征。由于法律和法律解释方法的局限性以及对实质正义、个体正义、司法效率效益的追求，检察官自由裁量权的存在具有正当性，但要给予制度控制，以防滥用。
　　［关键词］ 自由裁量权；检察官；检察权
　　Abstract: The prosecutorial discretion means that during the course of exercising the prosecutorial power, in order to achieve a more reasonable goal or have a better effect, when facing an idiographic problem that the law prescribes abstractly or elastically, the prosecutor can choose and judge freely, dispose flexibly according to the principles or spirits of law. It has the characters of legitimacy，dependence and rationality. Because of the limitations of law and legal interpretation, and the pursuit of essential justice, individual justice, judicial efficiency and benefit, the existing prosecutorial discretion has legitimateness. However, in order to prevent the discretion from being abused, we need to strengthen the system control.
　　Key words: discretion; prosecutor; prosecutorial power
　　
　　近些年来，西方学者对检察官自由裁量权的研究兴趣越来越浓厚，甚至超过了法官自由裁量权。在我国，许多学者也开始意识到研究检察官自由裁量权问题的重要性。尤其是目前我国正在进行司法体制改革，努力建设公正高效权威的社会主义司法制度，因此研究检察官自由裁量权具有重要的理论意义和实践价值。然而，如何界定检察官自由裁量权的概念？检察官自由裁量权的正当性何在？如何确保检察官合法有效地行使自由裁量权？诸如此类的基础理论问题，值得我们认真探讨。
　　
　　一、释义
　　
　　讨论检察官自由裁量权，应当首先了解自由裁量权。中外学者较少直接论述一般意义上的自由裁量权，而大多结合具体问题讨论，如“行政自由裁量权”、“法官自由裁量权”、“检察官自由裁量权”等。
　　（一）自由裁量权
　　洛克曾说：“有许多事情非法律所能规定，这些事情必须交由握有执行权的人自由裁量，由他根据公众福利和利益的要求来处理。”［1］弗里德曼指出：“裁量通常是指受某规则管辖的某人有权在几种可采取的行为中作选择。由于规则有双重的一面，即既是对官员的也是对部分或全体社会公众的，一项规则可以一方面赋予裁量权，另一方面则不。”［2］汪进元教授认为：“自由裁量权是指行政执法或司法官员在处理具体事务或作出具体裁决时，因没有法律规定或法律规定得不明确，可以根据公共利益的需要，自由作出决断的权力。”［3］综上可将自由裁量权的一般含义表述如下：在权力行使的过程中，由于法律的局限性，权力行使者在面对具体问题时，得依法律原则或精神而进行相对自由与灵活的选择、判断、决定的权力，以实现更合理的目标或达到更好的效果。
　　（二）检察官自由裁量权
　　检察官自由裁量权的概念不能简单套用自由裁量权的概念，这需从自由裁量权分类讲起。自由裁量权有法内与法外之分。法外自由裁量权是指在某些问题上执法者可以不受权威机关为其确定的准则的约束，如英美法系“法官造法”。检察官没有法外自由裁量权。龙宗智教授认为，检察官是必须严格适用法律而不能进行法外酌定处置的官员，否则就没有严格的法制［4］。我们认为，检察官自由裁量权是指检察官在行使检察权的过程中，遇有法律规定较抽象或有弹性的情形时，为了实现更合理的目标或达到更好的效果，可依法律原则或精神就具体问题作出相对自由的选择、判断与处理。
　　
　　二、基本类型
　　
　　检察官自由裁量权是法内自由裁量权，“法内”又包括明示与默示两种。检察官的明示自由裁量权是指，由于立法者的理性而使法律明确赋予检察官就某一事项享有裁量权。检察官的默示自由裁量权，是指由于法律的局限性而留下余地，使得检察官在该余地范围内享有裁量权。
　　比如，根据我国《刑事诉讼法》第97条第1款，检察官在自侦案件中询问证人，“可以”到证人所在单位或住所进行，但须出示检察院的证明文件；“在必要的时候”，“也可以”通知证人到检察院提供证言。这里，“可以”一词即赋予了检察官在询问证人时，对询问场所享有自由选择权，这便是一种明示的自由裁量权。同时，该条款规定“在必要的时候”，却未作解释，而且，刑诉法的“六部委规定”、最高法院与最高检察院的司法解释等相关解释性文件也未对此作出解释。因此，检察官在办案时，对于什么情况属于“必要的时候”，就必然享有灵活判断和决定的权力，这便是一种默示的自由裁量权。
　　
　　三、法律特征
　　
　　（一）合法性
　　龚祥瑞先生认为，行政自由裁量权是一种法定的权力［5］。杨开湘教授认为，法官的自由裁量权是法律赋予的司法权力，这是法官自由裁量权的权力性质［6］。龙宗智教授认为，检察官自由裁量权是根据法律授权的一种酌定处置权［7］。可见，自由裁量权无论法内法外，都具有合法性这一根本特征（即使法官的法外自由裁量权也得受法律原则和法律精神的约束），此乃学界共识。自由裁量权源于法律的明确规定或默示许可，无论什么领域中的自由裁量权，本质上皆为法律权力，检察官自由裁量权亦不例外，它必须是受法律约束的权力。
　　（二）依附性
　　自由裁量权并非一种独立的权力形态或权力类型，它总是依附于行政权、审判权或检察权等“主权力”而存在，是一种“附权力”。如果法律根本就没有授予某种职权，如检察官的批捕权，那么，关于批捕的自由裁量权也就不可能存在。也即，自由裁量权与某种特定的法律职权共生共存。换言之，自由裁量权的行使伴随着特定职权的行使检察官自由裁量权必定依附于法定的检察权，在此之外，没有什么别的裁量权。依附性还派生出补充性的特征，即自由裁量权本身并不是目的，其目的在于更好地行使其所依附的主权力。
　　（三）合理性
　　德沃金教授在《论规则的模式》中说：“一个官员享有自由裁量权，并不意味着他可以不诉诸情理和公平的准则随心所欲。”［8］自由裁量权是为实现更合理的目标或达到更好的效果而产生和行使的，如果不能实现上述目的，行使自由裁量权就失去了合理性和正当性。质言之，法律对于某项具体事务缺乏详细规定，还不能构成自由裁量权存在的全部理由，自由裁量权本身必须具有目的上的合理性。检察官行使自由裁量权，就是为了使侦查、公诉、抗诉等工作更加合理有效地进行。