2018论平行进口关系的复合法律调整

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　　　　［摘要］平行进口因产品跨越一国国界本来属于国际贸易理论中的基本问题，但知识经济条件下产品所蕴含的巨大无形价值，使平行进口问题在知识产权法中也占据了重要地位。然而对平行进口的知识产权法律约束只是平行进口法律关系的一个方面，市场竞争公平性的内在要求决定了对平行进口尚需从另外一个视角进行规制——这就是竞争法的规制，由此构成了知识产权法与竞争法（反不正当竞争法和反垄断法）对平行进口关系的复合法律调整。
　　［关键词］ 平行进口；知识产权法规制；竞争法规制
　　Abstract: With the products crossing the territory of a country, the parallel import is one of the basic theoretic issues in international trade. As the products contain numerous invisible values in the knowledge-based economic era, the parallel import has taken up an important position in intellectual property law. However the intrinsic demand for fairness of competitive market requires not only the regulation on intellectual property legal but also the regulation on competitive legal, namely the Anti-unfair Competition Law and Anti-monopoly Law. That is the dual legal regulations on the parallel import.
　　Key words: parallel import; regulation on intellectual property legal; regulation on competitive legal
　　
　　平行进口涉及三重关系，一是涉外产品销售合同关系；二是知识产权关系；三是竞争关系。对于平行进口的知识产权解释与研究如火如荼，但其他两层关系的重要性却被人们忽略和淡化了。如果将平行进口作为一个过程看待，平行进口的知识产权关系仅是平行进口过程的一个环节，是控制产品过境的“关卡”。准确认识和把握平行进口法律关系，还应当关注产品入“关”后的关系，即与本国同类产品的竞争关系。
　　
　　一、 单一维度下知识产权法对平行进口的调整
　　
　　任何一门法学学科总能体现出理论比法律规范丰富、实践比理论更丰富的特点。理论往往是沟通丰富实践和抽象规范的桥梁。近年来，知识产权法上平行进口理论获得空前繁荣和发展，其理论建构的基础已经从传统的贸易合同中对 “有形物” 客体的补偿转向对产品上附着的“无形物”价值的保护，主要涉及对私权的影响的评价。由于知识产权法的绝对国内法的属性，使得从这一角度评判对私权的认定与维护的价值标准也相去甚远，所形成的一些有代表性的理论观点决定了平行进口的不同结局。一是“权利国际穷竭”理论。该理论是指某知识产权产品被合法售出之后，权利人就不再对该产品的使用和销售享有控制权，对他人的“使用权”已告“穷竭”，他人转售行为不构成侵权。由此可得出产品的平行进口是合法的，不构成知识产权侵权。二是“权利国内穷竭”理论，即“地域性理论”。该理论是指按照知识产权的属地原则，同一项智力成果按照各国法律，分别于这些国家取得相应知识产权，且其权利内容和效力仅在该制定国领域内得以承认。依此理论，权利穷竭仅适用于国内，平行进口对于平行进口国的知识产权仍然构成侵权。三是“有限权利限制”理论，这是学者最近提出的一种折衷观点。该理论强调只在一定的条件下权利限制原则才应用于平行进口，“一定条件”指依照本国法律取得的知识产权，即只有依照本国法律取得的知识产权才能阻止平行进口，基于授权享有的知识产权对平行进口无约束力。这使平行进口问题在该条件下分别与权利用尽、合理使用、强制许可等制度结合起来，成为权利限制原则各自独立、各不相同的表现形式。
　　各国的经济技术发展水平的差异以及出于维护本国利益的需要，使得这些理论在立法上的应用无统一的章法可循，加上随着国际贸易关系的不稳定引发国内政策不断变化进而导致司法判例与法律原则的背离更加深了人们对平行进口把握的难度，即便在同一理论之下也很难找到相互一致的法律规范。如专利方面，德国盛行的是权利国际穷竭理论，依据该观点，只要专利权人在享有独占权的条件下将其专利产品投放市场，专利权人已经从专利权中获得利益，其权利随之而被用尽。因此，一般平行进口不侵权。美国对专利权与平行进口问题一直比较严厉，坚守“地域性理论”，即权利国内穷竭理论。凡是有效的美国专利持有人都有权请求美国海关禁止侵犯其专利权的商品进口。这源于美国是世界上最大的知识产权国，其要维护本国知识产权人的垄断地位，进而维护本国在知识、技术上的垄断地位。也有无视上述理论的做法，如英国有关专利权基于“默认许可”原则，在专利产品第一次销售时，若专利权人或其被许可人没有明确提出限制性条件，则意味着购买者对专利产品的任何利用均不会构成对专利权的侵犯，上述规则既适用于国内销售也适用于国际销售。因此，英国对于平行进口侵犯专利权与否，直接取决于进口商是否违背与专利权人签订的协议，即意定优先。还有的委身于某一理论但又未能从一而终，如日本1994年之前是禁止平行进口的，当时日本强调的是专利的地域性，即强调权利国内穷竭。但是1997年7月1日之后，基于“BBS铝制车轮”案的判决{1}，众多行业人士称，日本进入了默认许可理论的时代，即明确允许专利权人在出售其专利产品时保留提出限制性条件的权利。此后日本对平行进口究竟采取哪种措施变得很含糊。虽然其出发点主要是考虑本国人的利益，哪种理论符合本国人的利益，就采取哪一种理论。但这种含糊的态度使政府掌握着主动，对平行进口商未免有些不负责任。
　　各国经济、科技水平的差异及劳动力成本的不同形成知识产权产品成本的高低不同，导致产品的流向也不同，成本低的国家的知识产权产品可能因平行进口而流向成本高的国家，产品成本高的国家的知识产权人因平行进口的冲击从而失去一定的市场份额。我国《专利法》规定了专利权人有“进口权”，但并未明确独占许可人是否享有该权利。有人担心如果不能给予独占许可人以进口权的保障，技术引进后其独占的权利得不到保护，独占许可人追求高额利润的目的就会落空，从而将影响我国的技术引进。就目前来看，平行进口现象在我国并不突出，劳动力成本低的优势转化为产品竞争优势，根据市场运行的自然法则，产品由（成本）低处向高处流，外国产品对我国同类技术产品在价格上不具有竞争优势。所以，我国对平行进口的专利法规制一直处于朦胧状态，而商标法和著作权法规制则更处于空白状态。理论上反对继续维持这种朦胧状态和空白状态的呼声很微弱，以至于难以形成新的逻辑推理以指导实践。我国发生的平行进口第一案——1999年5月上海利华与广州某公司进口895箱泰国生产的“LUX”牌香皂发生的纠纷，最终就是以缺乏法律依据为由认定平行进口行为不构成侵权。这就意味着，平行进口产品可以在中国无需许可直接销售。
　　可见，对平行进口的知识产权法规制是个理论落后于实践的特殊法律问题，其特殊性来源于各国技术水平、法律发达程度、劳动力成本、贸易政策等诸多方面的差异。
　　知识产权关系只是平行进口所涉及的若干法律关系中的一种，知识产权法之于平行进口而言如同一道闸门，是控制产品流向的工具，它解决的是跨越国界的经营者基于同类商品而产生的法律关系。在知识产权上对平行进口的放任只是表明本地商对进口商进口同类产品行为的容忍。当平行进口产品合法进入一国境内，国与国之间的贸易关系已告完结，也就意味着知识产权的这道“控制关卡”已经被跨越，有关平行进口产品的知识产权问题已告一段落，转而进入下一个环节，即其在流转过程中对相关环境的影响的评判。所谓“相关环境”，主要是指竞争环境，显然这已经僭越了知识产权法的“权利能力”范围，平行进口规制问题就此发生法域上的转移，由知识产权法领域转移到竞争法领域，通过反不正当竞争法和反垄断法两个层面的调整，以弥补单一维度下知识产权法规制的制度性缺失。因此，平行进口不仅仅涉及知识产权法问题，也涉及竞争法律问题，对其由单一法律规制转为若干法律的复合规制。而如何通过竞争法保障本国消费者利益以及企业竞争生存的问题，是决定贸易政策的更为本质的核心问题。
　　
　　二、平行进口的反不正当竞争法规制
　　
　　平行进口的反不正当竞争法规制和知识产权法规制相比较，有两点不同。第一，竞争环节解决的是动态的权益关系而不是静态的产权关系。现代市场经济国家对产品流转环节的态度有别于市场经济发展初期，市场规制法的逐渐发达使合同关系和产权关系由自治走向法治。由一元的法律关系到多元法律关系，其关涉的不仅仅是私权——财产权利是否受到侵害，或财产流转是否顺利，而且同时还涉及到秩序——财产的流转和使用是否有序，即消费者的整体利益或经营者的竞争利益的维护。第二，这个环节的主体主要是消费者和具有竞争关系的相关经营者。进入这个环节的平行进口产品可以卸载知识产权权利担保的负担，产品的控制关系由知识产权领域转向处于同一市场内形成的竞争关系领域。平行进口的产品越多，国内同类产品的竞争越激烈，破坏竞争秩序的不正当竞争行为的发生概率就越大。
　　首先，对本地消费者来说，进口商的不正当竞争行为主要体现为商品信息的混淆，包括有关产品的质量、制作成分、工艺等信息。产品的质量对消费者的消费行为非常重要，甚至是影响消费的首要问题。即使承认进口产品符合一国的产品质量法的强制规定（尽管各国法律规定的标准不一致），或再退一步，承认进口产品不存在不合理的危险，但仍不能否认进口产品和本地产品在质量方面的某些微小差异。由于各国的自然地理条件不同形成的原料差异、工艺传统的高低或劳动者技能的熟练程度甚至劳动者的工作态度不同等都可能在产品上被放大，造成同类产品的风味、耐久性等方面细微的差异。特别是当制造商有意迎合本地消费者特殊要求而加以改造的产品平行进口到他国时，产品间的差异将更大。尤其对一些需由消费者直接“感知”、“品味”的产品，这种差异可能被放大并成为“挑剔的”消费者的选择因素，例如一般饮料、含酒精饮料等，不同的制造商在不同国家投入制造产品的原料成色和地区水质的不同，同一商标的产品质量在不同国家会不完全一样，如雀巢咖啡在中国的口味与在意大利、英国的口味差别就很大。总之，主客观原因导致来源于不同产地的使用同一商标的产品在品质上存在差异，如果销售者销售产品时未明确标明产品的产地、原产地{1}，误认误购的现象就会发生。所以，隐藏真实信息的产品的平行进口可能损害消费者的利益，构成不正当竞争行为。一是当平行进口商品较当地相同商标商品的质量差，或与当地商品相比当地产品已根据市场环境、消费兴趣、消费偏好等做了必要的改动并取得了消费者广泛的认同，这时平行进口商如果没有明确标示其产地，消费者因对“灰色市场”一无所知，可能会误认误购，由此平行进口商的行为构成不正当竞争。二是平行进口商品比国内商品的售后服务水平低，因未标明来源，若消费者以为平行进口商品是本地商品并接受该商品，意味着其必然依附较差的售后服务，消费者的利益将受损。
　　在竞争法中消费者利益处于中心地位，该利益是判断企业竞争行为正当性及解决企业间竞争冲突的一种重要标准和依据。因此，“权力机构以及企业通过参考消费者的地位来说明自己的立场”［1］。对于给消费者造成认知上的模糊或使消费者对产品的真实“身份”产生混淆的行为，重视市场调节机制的国家或地区的反不正当竞争法都有明确的态度，即强制经营者详细准确披露商品的真实信息。从《巴黎公约》第十条之二到世界贸易组织（WIPO）《反不正当竞争示范法》第二条；从大陆法系的反不正当竞争法到英美法系的Passing-off制度概莫能外。我国《反不正当竞争法》第9条对此也做了明确的规定。因此，即使通过了知识产权这一关的平行进口产品在一国境内销售也并非高枕无忧，知识产权法解决的是平行进口环节权利人和进口商之间的私权关系，竞争法解决的是销售商和消费者之间的具有公益性的法权关系。因为在这种平行进口的条件下，必定会有一些“粗心”的顾客或购买者怠于行使自己的权利，后果是对利用平行进口进行不正当竞争行为的放纵，直接危害的是市场秩序和竞争秩序。此时法律所保护的利益的天平已经越过某个具体的顾客或购买者而向竞争秩序倾斜，这已经超越了个体利益而上升为社会公益。即便有“挑剔”的顾客或购买者向销售商发难，但以私权维护公益、以合同关系来规制竞争秩序，执法成本似乎也太高了。所以，合乎逻辑的做法是通过构筑公益性的法权关系来保障私人的权益。;