2018略论隐名合伙

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　　　　摘要：隐名合伙本质上应是隐名投资合同，而非商事合伙组织，与有限合伙、两合公司、挂名投资等形似而神异。隐名合伙的性质决定了其适用范围的有限性，隐名合伙的双方当事人都具有严格的身份限制，隐名合伙人仅限于自然人，出名营业人则主要是独资企业主。隐名合伙关系中隐名合伙人的隐名性暗合了部分国人不愿露富的传统文化心理，具有不同于有限合伙的优势和特色，同时也潜藏着一定的投资风险。隐名合伙的立法模式选择，权宜之计是通过合同自由的司法解释承认其存在的合理性与正当性，理想方案则是将其作为一种有名合同纳入民法典债编。
　　关键词：隐名合伙；有限合伙；挂名投资；法律性质；立法模式
　　
　　普通合伙与有限合伙都属于显名合伙。我国《民法通则》、《合伙企业法》虽然对个人合伙与合伙企业分别作了规定，但对现实经济生活中实际存在的隐名合伙现象尚无明确规范。借鉴大陆法系国家民商立法的经验，确立隐名合伙规则，是我国商事立法和商法研究中一个亟需解决的问题。该问题的解决不仅有助于科学界定隐名合伙的性质，依法规制隐名合伙人与出名营业人的关系，而且有助于鼓励风险投资，防范投资风险，公平解决隐名合伙纠纷，充分发挥隐名合伙的风险投资功能。
　　
　　一、隐名合伙的性质与特点
　　
　　隐名合伙是指这样一种契约，当事人双方约定：一方对他方经营的事业为财产出资，在他方的商业登记簿上不显示其姓名和出资，有权监督他方的经营活动，按照约定的比例分享他方营业的利润，并以其出资为限分担他方营业的风险；他方以自己的名义独立执行业务，取得营业的收益，接受出资方的监督，定期向出资方报告营业情况，按照约定的比例向出资方分派利润，不仅以营业财产而且以其他个人财产对外独立承担营业风险和债务；契约终止时，营业方应返还出资方的出资，但出资因亏损而减少的，营业方仅负余额返还的义务。隐名合伙的当事人为隐名合伙人与出名营业人。?①在隐名合伙关系中，向他方出资的一方称为隐名合伙人，接受隐名合伙人出资，独立经营事业的一方称为出名营业人。
　　（一）隐名合伙的性质
　　关于隐名合伙的性质，我国商法学界有不同的认识，但主要可归纳为两种观点。一种观点认为，隐名合伙是作为商事主体的商事合伙的一种特殊形态［1］，是与显名合伙?②相对应的概念，既不同于普通合伙，也有别于有限合伙，与有限合伙一起构成特殊合伙的两种不同形态。另一种观点认为，隐名合伙不是作为商事主体的商事合伙的一种特殊形态，而是一种隐名投资契约［2］，是隐名合伙人与出名营业人之间的一种契约关系，是隐名合伙人在出名营业人现有企业基础上再投资的一种形式［3］。
　　隐名合伙主要是大陆法系国家民商法上的概念。在大陆法系国家的民商立法上，隐名合伙主要有两种不同的立法模式，反映了立法者对隐名合伙性质的不同认识。一种是主体立法模式，将隐名合伙作为企业的组织形态之一加以规范，如《德国商法典》在第二编第三章规定了隐名合伙，与无限公司、两合公司并列。另一种是行为立法模式。如《日本商法典》第三编商行为在总则一章之后于第四章规定了隐名合伙，与该章并列的是买卖、交互计算、居间营业、行纪营业、承揽运输业、运输营业、寄托、保险等商行为。《日本商法典》第535条明确规定：“隐名合伙契约，因当事人相约，一方为他方营业出资，并分配其营业盈余而发生效力。”该章还对隐名合伙人的出资、姓名或商号使用的许诺、盈余分配、契约的解除、契约终止的原因、契约终止的后果等事项作出了规定［4］。再如澳门回归前1999年8月3日公布的《澳门商法典》也是将隐名合伙作为合同规范的，该法典第二卷第四编的标题即为“隐名合伙合同”。该编共设三章：第一章为隐名合伙的一般规定，第二章为隐名合同的履行，第三章为隐名合同的终止［5］。我国台湾地区将隐名合伙作为债的关系的一种，规定于民法债编。在该编第二章“各种之债”的第十九节系统规定了隐名合伙参见：我国台湾地区民法第700条～第709条。。
　　??商业经济与管理?2007年??第5期?张秀全：略论隐名合伙笔者认为，隐名合伙本质上是一种隐名投资合同，即隐名合伙人对出名营业人经营的事业出资，并按照合同的约定分享出名营业人营业的收益，分担其营业亏损的合同关系。隐名合伙人的隐名和出名营业人的独立执行业务，决定了营业财产不是隐名合伙人和出名营业人的共有财产，而是出名营业人的营业财产。因此，无论出名营业人的营业是否因隐名合伙而成立，隐名合伙都不是一种与有限合伙并列的特殊合伙，都不是商事合伙意义上的商事主体，而仅仅是隐名合伙人与出名营业人的隐名投资合同关系。
　　隐名合伙的性质与出名营业人的性质是两个不同的问题。笔者虽然否认隐名合伙的主体地位，但并不否认出名营业人的商事主体地位。大陆法系国家的民商立法对隐名合伙人与出名营业人的资格通常不作限制性规定，一些学者据此主张个人、合伙、公司均可作为隐名合伙人或出名营业人［6］。笔者认为，在实际经济生活中，最为常见的隐名合伙人主要是自然人，最为常见的出名营业人则是独资企业主。这种经济现象与隐名合伙的性质是基本吻合的。因为，隐名合伙作为一种投资合同关系，一方面建立在隐名合伙人与出名营业人相互信任的基础上，尤其以隐名合伙人对出名营业人的信任为前提；另一方面，以出名营业人有扩张营业规模，吸收他人资本的内在需求为条件。隐名合伙人之所以愿意在仅有业务监督权而无业务执行权的条件下对出名营业人的营业出资，正是由于其在隐名合伙合同订立之前长期形成的对出名营业人的信任关系。出名营业人之所以愿意吸收隐名合伙人的出资则主要是基于营业规模扩张的需求与自有资金短缺的矛盾。隐名合伙作为起源于康曼达（Commenda）契约的一种投资方式，虽然历经演变，但始终保留着其古老的人合色彩。纯粹的从事商事营业的个体劳动者，根本无需大量的资本。公司的复杂运作机制很难获得隐名合伙人的信赖，公司融资渠道的多样性也不会看重隐名合伙人的出资，公司的股权平等原则及商业登记规则则从法律上排斥隐名合伙人的出资。虽然出名营业人一方可以为一人，亦可为多人，但就合伙而言，无论是无限合伙，还是有限合伙，因其可以通过吸收无限合伙人或有限合伙人，或者通过协议增加合伙人的出资等方式筹集新的的资本，从而其无限合伙人缺乏作为出名营业人的经济冲动，有限合伙人因没有业务执行权，更不可能成为出名营业人。因此，理论上有必要、实践上有可能成为出名营业人的就只有个人独资企业的业主了。独资企业主作为出名营业人与其独资企业在法律上具有同一人格，其对独资企业的债务承担无限责任，而自然人作为隐名合伙人隐名出资，不参与独资企业的经营，按照约定分享独资企业的收益，在出资的限额内承担风险责任。这些无一不与隐名合伙的性质匹配。因此，也就难怪经济生活中常见的隐名合伙人是自然人，而非公司或合伙，大量的出名营业人是独资企业主，亦非公司或合伙了。
　　（二）隐名合伙的特点
　　隐名合伙为诺成性合同和不要式合同。隐名合伙合同因当事人双方的意思表示一致而成立，不以隐名合伙人的实际出资为成立要件。法律不要求隐名合伙合同必须以某种特定形式订立，只要有证据能够证明隐名合伙关系的存在，口头形式或事实上的隐名合伙关系亦受法律保护。
　　隐名合伙为双务有偿合同。隐名合伙人负财产出资义务，出名营业人负营业及利益分派义务，双方互负义务，且互为对价，任何一方都不能无偿从他方取得利益。
　　隐名合伙与普通合伙的区别十分明显，理论上和实务上容易混淆的是隐名合伙与有限合伙、两合公司、挂名投资，非法集资等。因此，有必要对此作些比较分析。
　　有限合伙主要是英美法上的概念，是两人或两人以上，其中至少一人作为普通合伙人、至少一人作为有限合伙人，而组成的商事合伙组织。有些人认为隐名合伙与有限合伙是一回事，英美法上的有限合伙在大陆法上则称为隐名合伙，二者仅是不同法系的不同称谓而已［7］。对此笔者不敢苟同。笔者以为，二者形似神异，不能相互替代，主要区别在于：首先，法律性质不同。隐名合伙是一种特殊的投资契约，而非商事组织；有限合伙则是一种特殊的商事组织，即特殊合伙。其次，财产关系不同。隐名合伙人出资的财产归出名营业人所有，而非二者共有；有限合伙的财产则归全体合伙人共有，而非普通合伙人所有。再次，是否显名不同。隐名合伙人在出名营业人的商业登记簿不显名；有限合伙人在有限合伙登记簿上必须作出记载。最后，抽回出资的后果不同。隐名合伙人抽回出资并不导致出名营业人营业的终止；有限合伙人退伙可能导致有限合伙营业的终止。
　　两合公司是大陆法上的概念，是指由无限责任股东和有限责任股东共同组成的公司。两合公司与隐名合伙均是由康曼达契约演变而来，虽然有更多的相似之处，但仍有微妙的差别。第一，法律性质有别。隐名合伙是合同关系，不具有主体地位；两合公司是商事公司，具有主体地位，甚至法人地位。第二，财产关系有别。隐名合伙不存在共有财产关系；两合公司的财产则归全体股东共有。第三，是否出名不同。隐名合伙的隐名合伙人不出名；两合公司的全体股东均须登记。
　　挂名投资在现实生活中比较常见，是指实际投资者不以自己的名义而以他人的名义投资，因而商事登记簿上记载的名义投资人并非实际投资人的现象。在挂名投资的情形下，实际享有投资者权利、控制企业的是实际投资者而非名义投资者，实际投资者与名义投资者之间往往存在着亲属或朋友等密切关系，通常签有君子协定，约定因挂名投资而产生的权利、义务及责任均由实际投资者享有和承担，名义投资者不承担任何法律后果。隐名合伙与挂名投资虽然对外都不显示实际投资者，具有相似之处，但二者并非同一法律关系。首先，企业的实际控制者不同。在隐名合伙关系中，由出名营业人实际控制营业；挂名投资则由实际投资者控制企业。其次，法律态度不同。隐名合伙是当事人真实的意思表示，双方当事人的权利应当受到法律的保护；挂名投资是虚假的意思表示，旨在规避法律的规定，很难受到法律的保护。
　　改革开放以来，特别是近十年来，我国许多地方都先后发生过一些非法集资的现象，并造成了严重的不利后果，甚至导致局部、短暂的社会混乱，破坏了经济秩序，给参加集资的群众带来了巨大的经济损失。非法募集股份、债券的非法集资行为，均系以公司的名义进行，具有较大的规模和明显的欺诈性和非法性。与此不同，隐名合伙中的出名营业人不是公司，而是独资企业主；隐名合伙是当事人之间的自愿的、合法的行为，不具有非法性和欺诈性；隐名合伙的人合性也决定了它不可能大量和反复进行，不具有规模性。隐名合伙也不同于一些期货经纪公司以受托代理进行期货交易的名义，约定给客户固定的、数倍、数十倍于银行存款利率的收益的非法集资行为。因为，隐名合伙人按照约定分配的是出名营业人营业的利润，而非利息，同时也要承担营业亏损的风险，不同于期货经纪公司非法集资时对客户的旱涝保收的许诺。
　　
　　二、隐名合伙的融资功能与风险防范
　　
　　（一）隐名合伙的融资功能
　　隐名合伙在其最初产生的时候就是当事人约定一方对他方所经营的事业出资，而分享其营业收益、分担其营业损失的契约。资本所有者为了限制海上贸易的风险，规避教会禁止放债生息的规定，将其资本交给从事海上贸易的商人，但对外不公开其姓名和投资，在实际的出资限额内承担商人营业的风险，按约定的比例分享商人营业的盈余。隐名合伙这一风险投资机制极大地促进了当时海上贸易事业的发展。正因如此，后来许多大陆法系国家都在其民商法上规定了隐名合伙制度。
　　隐名合伙的融资功能主要表现在以下几点：第一，为那些拥有资金但不愿或无力直接从事经营管理的投资者提供了一个便捷的投资渠道，并合理限制了投资者的投资风险，有助于调动人们的投资积极性。隐名合伙人按照隐名合伙合同的约定，向出名营业人经营的事业出资，分享营业盈余，分担营业亏损，并仅以其出资额为限承担投资风险。第二，为那些因现行法律和政策限制不能作为普通合伙人的投资者创设了一种合法的投资方式，有利于将更多的私人闲散资本转化为社会生产资本。隐名合伙人不执行合伙业务的特点，使得那些因法律和政策禁止其经商办企业的个人有了一个合理合法的投资方式。隐名合伙人的隐名特点也暗合了中国人不露富的传统心理。第三，为那些不断发展壮大但又缺乏资金支持的个人独资企业提供了有效的融资机制。隐名合伙是建立在隐名合伙人与出名营业人人身信任的基础上的，虽然隐名合伙人不执行业务，但其信任基础和依法享有的营业知情权、监督权及有限责任，能够较好地保障其投资利益，从而为个人独资企业主取得长期的资金支持提供了一个不同于个人借贷和银行贷款的有效的融资机制，在一定程度上解决了现实经济生活中的高利贷难题。拥有高新技术的创业者也可以利用隐名合伙机制融资创业，开办个人独资企业，加速科技成果的转化，促进科技成果的应用。
　　（二）隐名合伙的风险防范
　　隐名合伙虽然有信任基础、合同条款、有限责任等保障，但仍潜藏着一定的投资风险，这种风险主要存在于隐名合伙人而非出名营业人。从已经发生的一些经济纠纷看，隐名合伙人的投资风险主要有：第一，仅有口头协议，或虽有书面协议但条款过于简陋，导致纠纷发生时，出资人无法证明其出资性质、出资金额及责任限额，往往被法院认定为借贷纠纷或普通合伙纠纷，蒙受不应蒙受的损失。第二，隐名合伙人盲目信任出名营业人，怠于行使其知情权和监督权，导致其权利被侵害；或者出名营业人滥用隐名合伙人的信任，不按照合同约定向隐名合伙人报告营业状况，不接受隐名合伙人的正当监督，不明确区分营业财产与非营业财产，不按约定建立应有的会计账簿，财产混乱，业务混乱，账目混乱，最终以营业亏损或失败为由，侵害隐名合伙人的利益，侵吞隐名合伙人的出资。