2018论推定规则适用中的证明责任和证明标准

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　　谓的“举证责任”只不过是证明标准较低的证明责任而已。
　　在我国的证据法学教材中，证明责任和证明标准一般都是作为两个相互独立的主题进行讲述的。例如，在本文中援引过的证据法学著作中，江伟教授和卞建林教授都在其主编的教材中分别设专章讲述证明责任和证明标准的问题；在陈一云教授主编的教材中，虽然没有设立证明标准一章，但是证明标准问题放在了“证明任务”一章中，实际上也是与证明责任分开论述的。此外，在笔者主持编写的证据法学教材中，我也是把证明责任和证明标准分章讲述的。[20]然而，在英美证据法学著作中，证明标准一般都不是专章讲述的，而是放在证明责任主题之下进行讨论的。例如，在华尔兹教授主编的《刑事证据大全》和艾伦教授等人撰写的《证据法》中，我们都无法在章节标题中看到“证明标准”的字样，但是都可以在证明责任的章节中看到关于证明标准的论述。前者在“刑事案件中证明责任的分配”的标题下，讲述的主要内容却是证明标准；[21]后者在“民事案件中的证明责任”和“刑事案件中的证明责任”两节中，也使用大量篇幅讲述了证明标准的问题，甚至把我们通常理解为证明标准问题的“优势证据”和“排除合理怀疑”作为“说服责任”的规则进行论述。[22]
　　诚然，就教材内容体系的逻辑性而言，我们的章节设置可能更为清晰合理——先讲证明责任，再讲证明标准，因而也更加便于知识的传授和学习。但是，这种分别论述的教材范式会使我们形成一种思维习惯，自然而然地以为证明责任和证明标准就是两个相互独立的问题，从而忽略了证明标准与证明责任之间的密切联系。其实，证明责任和证明标准是不可分割的，二者之间的关系堪称“形影不离”。证明标准总是依附于证明责任的，而离开了证明标准，证明责任也就失去了现实意义。如前所述，英美证据法学中使用的“举证责任”和“说服责任”的概念都包含着用“充分”的证据“说服”事实裁判者的含义。那么，何为“充分”，何为“不充分”？何为“说服”，何为“不能说服”？要回答这些问题就需要一定的证明标准。从实用的角度来看，把证明标准的问题放在证明责任的问题中加以讨论乃至视为证明责任问题的组成部分，不无道理。我国证据法学教材与英美证据法学教材的这种区别大概也在一定程度上反映了我国学者偏重理论而英美学者偏重实务的差异。
　　在适用推定规则的时候，证明标准也是与证明责任形影不离的。例如，在前述“因环境污染引起的损害赔偿诉讼”中，造成环境污染的被告方要承担没有因果关系的证明责任，否则就要推定因果关系的存在。但是，在适用这项推定规则的过程中，原告方也要承担初始的证明责任，即用“充分”的证据证明自己受到了损害，而且这损害与已经发生的环境污染之间存在着时间、空间等方面的联系。如果被告方不同意承担民事赔偿责任，就必须提出反证，即用“充分”的证据证明原告方受到的损害与己方的环境污染行为之间不存在因果关系。换言之，推定规则的主张方有责任用“充分”证据证明基础事实；推定规则的反对方有责任用“充分”的证据进行反驳。由此可见，双方的证明责任都离不开证明标准——“充分”的证据。不过，这两个“充分”的标准是一样的吗？在回答这个问题之前，我们有必要先明确证明标准的概念及基本特征。
　　（二）证明标准的分层性与多元化
　　什么是标准？按照《汉语大词典》的解释：标准就是“衡量事物的依据或准则”。[23]那么司法活动中的证明标准，就是衡量司法证明结果正确与否的依据和准则，也就是司法证明必须达到的程度和水平。例如，在“因环境污染引起的损害赔偿诉讼”中，衡量原告方和被告方提出的证据是否“充分”的依据和准则就是相关的证明标准。或者说，证明标准就是要确定法官在什么情况下可以说原告方或被告方提出的证据已经达到了“充分”的程度和水平。
　　理解证明标准的概念，我们首先要看到其具有分层性的特征。这就是说，司法活动中的证明标准概念可以有不同层次上的含义。第一层含义是证明标准的性质。由于司法证明的根本目的是要正确认识发生在过去的案件事实或争议事实，所以这层含义的证明标准就是要回答该标准属于何种性质的“正确认识”或“真实”。在这个问题上，有人认为是“客观真实”；有人认为是“主观真实”；有人主张叫“法律真实”；有人主张叫“科学真实”。这是最抽象层面的证明标准。第二层含义是证明标准的法律表述，即在法律上用何种语言表述司法证明应该达到的程度和水平。不同国家的法律使用了不同的语言表述，如证据确实充分、排除合理怀疑、内心确信、高度盖然性、优势证据、盖然性占优、明晰可信、显而易见或表见证明等。第三层含义是具体的、明确的、具有可操作性的证明标准。这个层面的证明标准可以包括各类案件和各类对象的具体证明标准和各种证据的具体采信标准等内容。这是最有实用价值但是也最难制定的证明标准。[24]
　　目前，我国三大诉讼法并没有直接就证明标准问题作出正面的规定，但是根据有关条文的表述，人们一般认为刑事诉讼的证明标准是“案件事实清楚，证据确实充分”；[25]民事诉讼的证明标准是“事实清楚，证据充分”；[26]行政诉讼的证明标准是“案件事实清楚，证据确凿充足”。[27]由此可见，我国三大诉讼的现行法定证明标准大同小异，都可以概括为“案件事实清楚，证据确实充分”。另外，在刑事诉讼的侦查终结、提起公诉和作出有罪判决的三个阶段，法律规定的证明标准也没有太大区别，也都是要达到“案件事实清楚，证据确实充分”。[28]这就是证明标准的“一元化”。但是在法学研究和司法实践中，人们已经认识到司法证明标准应该走向“多元化”。具体来说，刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的证明标准应该有所区别；刑事诉讼中不同阶段的证明标准应该有所区别；不同对象的证明标准也应该有所区别。例如，刑事诉讼的证明标准应该高于民事诉讼的证明标准；刑事案件有罪判决的证明标准应该高于侦查终结和提起公诉的证明标准；实体法事实的证明标准要高于程序法事实的证明标准；案件主要事实或犯罪构成要件事实的证明标准要高于案件次要事实的证明标准等。明确证明标准的“多元化”，对于我们讨论推定规则适用中的证明标准问题很有意义。
　　（三）推定规则适用中的证明标准
　　在各种诉讼活动中，由于原告方一般要承担证明其事实主张的责任以便让法院支持其诉讼主张，所以诉讼中的证明标准一般也是针对原告方的证明活动而规定的。例如，我们说刑事诉讼中的证明标准是“排除合理怀疑”，那就是说，原告方即公诉方要用能够达到“排除合理怀疑”标准的证据证明被告人实施了所指控的犯罪行为。在适用推定规则的情况下，证明责任被倒置给被告方。那么，这是否意味着诉讼中同样的证明标准也随之仅适用于被告方的证明呢？问题并没有这么简单。首先，在适用推定规则的时候，原告方仍然要承担初始的证明责任或者说基础事实的证明责任，因此仍然有证明标准的问题；其次，适用于原告方一般证明责任的证明标准不一定适用于倒置给被告方的证明责任；最后，不同种类诉讼活动在证明标准上的差异也会影响适用推定规则时的证明标准。具体来说，在适用推定规则时要回答两个证明标准问题：其一是基础事实的证明标准问题；其二是有效反驳的证明标准问题。笔者在下面分别进行讨论。
　　1．基础事实的证明标准
　　艾伦教授曾经指出：
　　在我们开始考察推定时，你们应当记住影响推定运作但却是法院和评论者很少谈及的两个问题。第一，对于导致推定的事实，谁有什么说服责任？……这个问题中的谁，是没有争议的，想要利用该推定的人，有证明导致该推定之事实成立的责任。对于该问题中什么的回答，可能是优势证据，对大多数预备性事实来说，虽然很少阐明证明标准，但这却是常识。然而，也有法院提出较高标准的例子。（……以清晰且令人确信的证据证明……）第二，对于导致推定的事实来说，谁决定想利用推定的当事人是否满足了适当的说服责任？例如，假定一位妇女想利用关于她丈夫的推定死亡（事实B）。如果对于他是否下落不明满7年（事实A）存在冲突的证据，是由法官还是由陪审团决定那个问题呢？[29]
　　这里讲的实际上就是原告方在要求适用推定规则时证明基础事实所应达到的标准。
　　适用推定规则时基础事实的证明标准应该符合所属诉讼活动的证明标准。如前所述，我国三大诉讼的现行法定证明标准都可以概括为“案件事实清楚，证据确实充分”。然而，这种“一元化”的证明标准不能准确体现三大诉讼的特点和价值取向的差异，我们应该确立“多元化”的证明标准体系。笔者认为，我们可以在不改动现行诉讼法条文的情况下，通过司法解释对三大诉讼中的证明标准作出不同的界定。具体来说，刑事诉讼的证明标准可以表述为“确信无疑”的证明；[30]民事诉讼的证明标准可以表述为“优势证据”的证明；[31]由于行政诉讼兼有私权利证明和公权力证明的特征，所以可采取“二分法”，即原告方的证明适用民事诉讼中“优势证据”的证明标准，被告方的证明适用高于民事诉讼但低于刑事诉讼的“明晰可信”的证明标准。[32]顺便说明，根据《行政诉讼法》第32条的规定，被告应该承担的证明责任是针对其具体行政行为的，因此这“明晰可信”的标准也可以理解为行政机关作出具体行政行为（如作出行政处罚决定）时认定相关事实的证明标准。如果使用概率的语言对上述三个标准进行说明，那么“优势证据”的标准所表明的主张为真的概率为60％：“明晰可信”的标准为80％：“确信无疑”的标准为90％。
　　笔者以为，无论是“确信无疑”的证明标准，还是“优势证据”或者“明晰可信”的证明标准，其实都与“证据确实充分”的标准不存在本质的冲突，因为“证据确实充分”可以看作较为抽象的证明标准的表述，而“确信无疑”等标准则是从不同角度对其进行的解释和说明。虽然“确信无疑”的证明标准高于“明晰可信”的证明标准，而“明晰可信”的证明标准又高于“优势证据”的证明标准，但是三者所依据的证据都应该是“确实”的，都应该具有一定程度的可靠性。只不过在民事诉讼和行政诉讼中，只要这些证据的证明力达到“优势证据”或“明晰可信”的程度，法律就认为其“充分”了；而在刑事诉讼中，只有当证据的证明力达到“确信无疑”的程度时，法律才认可其“充分”。诚然，这种解释只是权官之计，立法机关在修改诉讼法时重新设定证明标准的表述才是上策。
　　再回到适用推定规则时基础事实的证明标准问题。在刑事诉讼中适用推定规则时基础事实的证明标准应该是“确信无疑”。例如，在“巨额财产来源不明罪”的刑事推定中，公诉方要证明被告人的财产或支出“确信无疑”地超出合法收入而且差额巨大。在民事诉讼中适用推定规则时基础事实的证明标准应该是“优势证据”。例如，最高人民法院“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）”第22条规定：“当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该再资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。”假如某离婚诉讼的原告方要求法庭适用这项关于赠与行为的司法推定规则，他（或她）就要用优势证据证明其父母曾经在其结婚前为其购置房屋出资。在行政诉讼中，由于推定规则的设立主要是为了减轻原告方的证明责任，所以基础事实的证明也是针对原告方的，因而也可以适用“优势证据”的证明标准。例如，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第69条规定：“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。”按照“优势证据”的标准，原告方只要提供证据证明被告方持有该证据的可能性大于不持有该证据的可能性，就完成了对基础事实的证明任务。
　　2．有效反驳的证明标准
　　如前所述，为了阻却推定规则的适用，推定不利方可以对基础事实进行反驳，也可以对推定事实进行反驳。不过，由于不利方并不承担对基础事实的证明责任，所以其对基础事实的反驳不存在证明标准问题。不利方当然可以举出反证来证明基础事实不能成立，但是这种举证是权利而非责任，而且主要目的是阻止对方的证明达到法律所要求的标准。例如，在“巨额财产来源不明罪”的证明中，被告方可以反驳基础事实，即他的财产或支出并没有大大超出他的合法收入。他可以证明某些被公诉方确认属于他的财产实际上并不是他的财产，也可以证明某些被公诉方确认的他的支出实际上并不是他的支出。而且，由于公诉方对这些基础事实的证明要达到“确信无疑”的标准，所以只要被告方能够通过证据使法官对这些基础事实产生合理的怀疑，就可以构成有效的反驳。
　　推定不利方对推定事实的反驳属于他的证明责任，因此就需要达到一定的证明标准。一般来说，不利方的这种反驳都会提出一个与推定事实相反的事实主张，即通过证明该相反事实的存在来证明推定事实的不能成立。例如，在“巨额财产来源不明罪”的刑事推定中，推定事实是被告人的那些巨额财产属于非法所得。如果被告人对此进行反驳，那就要证明这些财产具有合法来源，譬如说是其海外亲友赠送的。对于这个事实主张，被告方应该承担证明责任。但是，基于保障刑事被告人权利的价值考量，适用于被告方的证明标准应该低于适用于公诉方的证明标准，因此，被告方对于这个事实主张的证明无需达到“确信无疑”的标准，只需达到“优势证据”的标准，即其巨额财产为海外亲友赠送的可能性大于非法所得的可能性。又如，在“父母为子女婚前购置房屋出资”的民事推定中，推定事实是父母的出资是对其子（或女）一方的赠与。如果推定不利方要对此进行反驳，就要证明该父母出资时曾明确表示是赠与双方的。对于这个事实主张，不利方的证明也应该达到“优势证据”的标准。再如，在“证据内容”的行政诉讼推定中，推定事实是该证据的内容对被告方不利。如果被告方要对这个推定事实进行反驳，就要证明该证据内容并非对其不利。他可以通过举出证人证言等证据来证明该证据的内容，也可以证明其确有无法提供该证据的正当事由，但是其证明必须达到“优势证据”的标准。综上所述，在刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼中，对推定事实的有效反驳都适用“优势证据”的证明标准。
　　在适用推定规则的过程中，不利方对基础事实的反驳不承担证明责任也没有证明标准的要求，对推定事实的反驳要承担证明责任也有证明标准的要求，因此，划清推定规则的基础事实与推定事实的界限就具有了重要意义，特别是在刑事诉讼中。我们知道，作为一种法律规则，推定规则也是由条件（或称为“假定”）、模式（或称为“处理”）、后果（或称为“制裁”）这三个要素所组成的。“条件”是指规则中适用该规则的条件或情况：“模式”是指该规则中的行为规范部分，主要有“可为”、“应为”、“勿为”三种模式：“后果”是指该规则中所规定的人们在作出符合或违反该规则的行为时会带来的法律后果。我们不能把推定规则的“条件”笼统地视为“基础事实”。笔者仍以“巨额财产来源不明罪”为例。该推定规则的“条件”是被告人有超出合法收入的巨额财产而且来源不明，但是，假如我们把这些条件都视为该推定规则的基础事实，那么公诉方就要承担“来源不明”的证明责任，而被告方对此的反驳只要达到“产生合理怀疑”的程度就可以阻却该推定规则的适用，换言之，被告方的证明要达到的概率就从60％降到了20％。这显然不符合立法的本意。
　　长期以来，我们在研究推定规则问题时主要把焦点放在证明责任上，似乎只要明确了证明责任的分配，法官在事实不清的情况下就可以从容下判了。但是如前所述，证明责任是离不开证明标准的，没有明确的证明标准，法官就很难判断诉讼当事人是否有效地履行了证明责任。正是在这个意义上，笔者说证明标准可能比证明责任具有更为重要的现实意义。因此，我们在研究推定规则的适用问题时，应该把重心从证明责任转向证明标准。
　　三、一点余论：推定规则语言的规范化
　　区分推定规则中的基础事实和推定事实，以及在推定规则的“条件”中明确基础事实的外延，应该以法律规定的语言为依据。但不幸的是，目前我国此类法律规定的语言并不规范。例如，前述《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第69条规定：“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。”根据这条规定的文字表述，似乎原告不仅要有证据证明被告持有该证据，而且要有证据证明该证据对原告有利。这样一来，“有利”就成为了基础事实，原告方就要承担相应的证明责任。但是，设立这项司法推定规则的目的就是要在“条件”具备的情况下推定该证据的内容对原告有利，因此这里的“有利”本应属于推定事实，本应由被告方承当相反事实主张的证明责任。这样的语言表述显然不够严谨。
　　也许有人会说，大家都知道这条规则的含义是只要原告能证明被告持有证据并主张该证据对自己有利，而且被告无正当理由拒不提供，就可以推定该证据的存在而且是对原告有利的。言外之意，你何必这么“较真”？笔者以为，法律语言是需要“较真”的，尤其是推定规则中使用的法律语言。就这条规则来说，如果行政诉讼的被告方坚持主张原告方应该就该证据的内容对原告方有利的事实主张承担证明责任并达到优势证据的标准，即满足“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利”的条件，那么原告方可能就会抱怨“要此推定规则何用”，而法官可能也会在下判时左右为难甚感头痛。归根结底，这都是“语言”惹的祸！