2018生殖技术的立法规制与生育权的保护

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　　　　关键词:规制性立法/生育权/比例原则
　　内容提要:一方面，现代生殖技术的发展有助于个人更好地行使生育权；另一方面，为了避免因个人滥用生殖技术而侵害到他人的利益或公共利益，国家又必须通过立法规制个人的行为。如何在在规制生殖技术的使用与保障公民享有的生育权之间维持一种平衡，成为了宪法学所面临的一个全新而迫切的课题。“埃文斯诉英国政府”一案为我国制定此类规制性立法提供了两个层面的思考路径。
　　随着科学技术的不断发展，一系列新的生殖技术为无法自然生育的夫妇带来了福音。同时，如何通过立法规范人类合理地使用这些新兴技术以实现自己的生育权，成为了各国面临的一个亟待解决的难题。然而，此类规制性立法又势必会影响公民自由行使宪法所保障的生育权。于是，如何在规制生殖技术的使用与确保公民享有的生育权不受侵害之间维持一种平衡，成为了宪法学所面临的一个全新而迫切的课题。除了卫生部制定的一部《人类辅助生殖技术管理办法》，中国在这方面还没有制定一部正式的法律。他山之石可以攻玉。因此，对国外相关判例的研究不失为一条吸取经验的捷径。本文试图通过解读“埃文斯诉英国政府”[1]一案，尝试为我国制定此类规制性立法提供一条思考路径。
　　一、案情简介
　　2000年7月12日，纳塔丽·埃文斯和她当时的男友霍华德·约翰斯顿由于无法自然怀孕，于是到“巴思协助受孕诊所”（BathAssistedConceptionClinic）去接受治疗。医院的诊断显示埃文斯两边卵巢都长有癌症前期的肿瘤，所以主治医生建议其必须接受摘除卵巢的手术，但该手术将导致埃文斯以后无法再生育。因为埃文斯卵巢内的肿瘤生长得较慢，医生们提出可以先从其卵巢里提取一些卵细胞与约翰斯顿的精细胞结合做试管授精（即可以先创造晶胚，再将晶胚冰冻保存以供其以后使用），但是需要埃文斯和约翰斯顿迅速做出决定。在大约一个小时的、简略并附带情绪化的讨论后，这对同居者决定同意手术。依据1990年生效的《人类授精和胚胎学法》[2]，埃文斯和约翰斯顿均在一份人工授精同意书上签了字，并且在晶胚植入埃文斯的子宫之前双方都有权撤销已签署的同意书。同时，埃文斯也咨询过护士是否可以单独保存其未授精的卵细胞，但是护士说这样保存的卵细胞存活率不大而且医院从未做过这样的保存。约翰斯顿为了使埃文斯安心做手术便向其保证他们永远都不会分手而且希望能跟埃文斯有个孩子。2001年11月，在医院成功培植并妥善保存了6个晶胚后，埃文斯于当月26日接受了卵巢摘除手术。术后，医生告知埃文斯必须两年后才能尝试将晶胚植入其子宫。
　　2002年5月埃文斯和约翰斯顿的关系破裂，因此双方之间就这些晶胚未来的命运进行了商议。约翰斯顿在当年7月写信给医院，宣布撤消他以前签署的关于保存或使用晶胚的同意书并要求医院销毁晶胚。《人类授精和胚胎学法》规定，惟有在构成该晶胚的精细胞和卵细胞的提供者双方同意之下，冰冻的晶胚才能被继续保存或植入母体。从而，约翰斯顿收回同意书就意味着法律不再允许埃文斯使用这些晶胚尝试怀孕，该医院也不能继续保存这些晶胚，而且必须依法将其销毁。然而，这些冰冻的晶胚是埃文斯成为一个生理学意义上的母亲的最后机会和希望。于是，埃文斯请求法院宣布英国议会制定的《人类授精和胚胎学法》与1998年生效的《人权法》[3]不符，并做出了如下的主张：首先，依据《欧洲人权公约》（以下简称《公约》）第2条，晶胚也享有生命权；其次，该议会立法干涉了其私生活，所以违反了《公约》第8条，进而侵犯了第12条赋予她的结婚和成立家庭的权利；最后，这部立法存在歧视，所以违反了《公约》第14条。此外，埃文斯还主张“禁止反言原则”（promissoryestoppel）应该适用于本案，因而约翰斯顿不能收回其已经做出的同意。
　　二、本案所涉及的权利争议
　　英国高等法院家事庭（FamilyDivisionoftheHighCourt）于2003年受理了此案并将此案与另一起类似的案件合并审理。一审败诉后，埃文斯向英国上诉法院（CourtofAppeal）提起了上诉。2004年6月，上诉法院驳回了埃文斯的诉讼请求，并维持了一审判决。2004年11月，上议院驳回了原告的再次上诉。依据《公约》第34条的规定[4]，埃文斯于2005年2月11日向位于斯特拉斯堡的欧洲人权法院提起了对英国的国内立法——《人类授精和胚胎学法》的诉讼。欧洲人权法院审判庭依然维持了高等法院家事庭的原判。然而，埃文斯仍然不愿放弃这个使自己能成为生理学意义上的母亲的唯一机会。2006年6月5日依据《公约》第43条，她向欧洲人权法院大审判庭提起了上诉。2007年4月10日，欧洲人权法院的大审判庭对此案做出了终审判决，以13比4的绝大多数意见驳回了埃文斯的诉讼请求。[5]虽然原告提出的所有主张在每次诉讼中都得到审理，但最后都以败诉告终。
　　关于原告提出的英国法里的一个重要学说——“禁止反言”原则——应适用于本案的主张，英国上诉法院认为《人类授精和胚胎学法》就是旨在确保从开始着手培养晶胚时，双方就保持持续的同意。因此，在本案中法院不能积极地去创造或者认可与议会立法相抵触的“自动弃权原则”（principleofwaiver）。[6]与本案的初审法官沃尔的看法一样，上诉法院也认为约翰斯顿是在两个人亲密关系仍然维持的前提下同意原告使用这些由两个人共同的生殖细胞构成的晶胚。一旦双方关系破裂并且约翰斯顿已经表示其不希望再保存或原告使用这些晶胚时，他们的亲密关系——即约翰斯顿做出同意决定的前提——也就不存在了。《公约》第12条规定了任何人都有结婚和成立家庭的权利。然而，在国内法院的一审判决中沃尔法官首先就肯定了《公约》第12条根本不能适用于本案。即使可以将第12条规定的结婚与成立家庭的两项权利分开，成立家庭的权利也最多表明原告有接受治疗的权利，但原告并不能要求治疗一定成功。[7]此后的三级法院均以同样的理由不予支持原告的该项权利主张。
　　对埃文斯主张晶胚应该享有《公约》第2条规定的生命权，国内法院的两次审理都较容易地否决掉了该主张。初审判决中，沃尔法官对原告关于晶胚的主张也做了一个概要性的说明：“无论在胎儿出生前的哪个阶段，胎儿都不能独立于母体而存在。如果胎儿都不能享有第2条规定的生命权，很难理解一个晶胚如何享有这样的权利。因此晶胚并不是一个权利受《欧洲人权公约》保护的人。”[8]上诉法院同样认为，根据英国国内法，胎儿在出生以前不可能独立于母体存在，因此胎儿不具有独立的权利或利益，更不要说一个晶胚了。[9]虽然在上诉到欧洲人权法院大审判庭时，原告并没有主张晶胚拥有公约第2条规定的生命权，但大审判庭依然首先对该问题表明其态度。大审判庭认为对生命的开始在科学上和法律上并未形成一个大多数成员国都同意的定义，所以判定个体从何时开始享有生命权属于各成员国的裁量权。[10]因此，英国《人类授精和胚胎学法》的规定没有违反公约第2条规定的生命权。
　　埃文斯认为《人类授精和胚胎学法》要求双方同意才能保存和使用冷冻的晶胚构成了对其私生活的不当干涉，所以英国政府这一不恰当的立法违反了《公约》第8条的规定。综观四次审判的判决，法官们都主要通过分析《人类授精和胚胎学法》对个人私生活的干涉是否符合比例原则来判断法院是否应该支持原告的主张。初审中，沃尔法官接受《人类授精和胚胎学法》的相关规定干涉了当事人双方的私生活，所以《公约》第8条适用于本案。但是，他认为这部法律的立法依据是同时建立在男女双方同意和未出生婴儿的利益这两个基础之上，所以其所产生的影响是符合比例原则的。换言之，如果原告无条件地、不受限制地使用晶胚，必然会干涉约翰斯顿不想当父亲的自我决定权。从而，约翰斯顿所享有的私生活不受干涉的权利便受到了侵害。[11]
　　关于《人类授精和胚胎学法》是否干涉了双方的私生活，上诉法院的索普（Thorpe）大法官和西德雷（Sedley）大法官认为这种干涉是合法并且符合比例的，并给出了以下的理由：“本案中，能成立的并且具有较少争议的解决方式就是，通过立法来规定（约翰斯顿）撤销同意的决定不具有终局意义。这样，原告就可以因为她不能再通过其他方式生育而继续使用这些晶胚进行人工授孕。但是，除非此法律的规定同样也重视男方坚决不希望成为该女性所生育的孩子的父亲的意愿，否则该法律就变成只根据女方的要求提高对其私生活的尊重而减少了对男方私生活应当给予的尊重。此外，这部法律还不得不要求人类生育和胚胎学的有权机关或者生育医院或者同时要求两者依据道德、社会政策和人们的同情做出综合判断，尔后来处理此类以及其他类似的情况。同时，这样的法律还需要维系两种完全不能比较的事物之间的平衡。……如议会立法时所预设的，即不能简单地只在取出和贮存遗传物质时需要双方的同意，晶胚植入母体时也需要双方的同意。如果其中一方的同意不再有效，那么就没有满足法律的这个要求。为了满足原告难以处理的生物学上的障碍，将男方的同意只作为不起决定作用的相关参考因素，会冲淡比例原则的要求，并导致一些新的、更棘手的、由武断和不具有一致性而产生的难题出现。任何人必然会对原告产生同情心，但这并不足以说明《人类授精和胚胎学法》里的相关规定不符合比例原则。”[12]
　　上诉法院女法官阿登（Arden）在其协同意见书里也阐述了自己的观点：“……不育给男女双方都会带来巨大的个人压力。特别对女方来讲，生育的能力给很多女性一种最高的成就感，是她们生命的目的，并且使她们感受到自己的身份和人的尊严。和索普大法官、西德雷大法官的意见一样，我认为该部法律所要求的一直不变的’同意’在本案中符合公约第8条第2款的规定。……因为这是与伦理有关的敏感区域，如何平衡本案中男女当事人双方的利益主要是由议会决定。既然议会已经采纳了这种意见，即没有人有权凌驾于生物学意义上父母的共同同意之上，在我看来，（议会的）智慧已经被该案的事实予以说明。在接受（人工授精）治疗的每一阶段，当事人双方各自的环境都不同。由此，法院也就很难判断约翰斯顿收回同意后对原告的影响是否远远大于法院将该被告收回同意的行为归为无效后对约翰斯顿所造成的影响。没有任何参考因素使法院能做出这种评估。事实是每个人都有权利要求他们的私生活免遭任何干涉。这是自我决定权或个人自治原则的一个方面。不能由于介入约翰斯顿的私生活可以保护原告的权利就认为该介入具有正当性，因为当事人双方的权利是以同样的方式被赋予的。他们必须拥有同等的权利，即使第8条并没有确定他们所拥有的权利的精确内容。同时，介入原告的私生活可以在第8条第2款下被证明是正当的。因为如果原告的论点成立，就干涉了男方决定不成为生理学意义上的父亲的权利。母亲身份当然不能强加给原告，同样父亲身份也不能加强于约翰斯顿，特别是在法律上本案将可能涉及对孩子承担经济上的责任。”[13]
　　欧洲人权法院大审判庭的判决与审判庭的判决均一致肯定了《公约》第8条毋庸置疑地适用于本案，并且对“私生活”做出了明确的解释：“这是一个广泛的术语，其包含了一个人身体的和社会身份的方方面面，包括个人自治、个人发展、与其他人或者宇宙外的事物建立和发展关系的权利，当然也包括男女双方做出的是否（愿意）成为父母的决定应受尊重的权利。”[14]本案中埃文斯和约翰斯顿的利益是完全相冲突的，无论国内立法采用哪种规定都势必伤害其中一方的利益。然而，《人类授精和胚胎学法》不仅仅只简单地涉及到两个当事人之间的冲突，它还关系到无数的、更为广泛的公共利益，比如提高法律的透明性和确定性。《公约》第8条不仅要求各成员国消极地不干预公民的私生活，还应该积极努力地尊重公民的私生活。因此，大审判庭认为将英国在本案中所扮演的角色理解为履行第8条所规定的积极义务更为恰当，即主要问题是看英国制定的《人类授精和胚胎学法》是否维系了公共利益和当事人双方利益的平衡。接下来，大审判庭以比例原则为尺度衡量了国家在制定此类立法时享有的裁量权的范围。
　　在《公约》第8条约束下各成员国在立法上到底应该享有多大的裁量权，大审判庭认为这取决于多种因素。如果与个体存在或个人身份的某一特别重要的方面利害攸关时，国家在立法上被允许行使的裁量权应受到严格的限制；但是，如果对某一处于危机中的利益的相对重要性或对保护该利益的方式，成员国之间并没有达成共识时（特别是像本案这样会引起敏感的伦理道德问题时），各成员国就应该享有较宽泛的裁量权。另外，如果要求国家维持有利益冲突的个人和公共利益之间或《公约》各项权利之间的平衡，国家此时也应享有比较广泛的裁量权。[15]大审判庭赞成英国上诉法院认为很难比较应该优先保护原告的利益还是被告的利益的观点，并且各成员国对人工授精没有达成统一的法律标准，所以英国在该方面的立法应该享有广泛的裁量权。综上，考虑到此方面的立法缺乏一个统一的欧洲标准，且事实上这部国内立法规定得非常清晰并为当事人所知悉，加之该法也保持了利益冲突方之间一个公正的平衡关系，因此其并没有违法《公约》第8条。[16]
　　最后，埃文斯认为《人类授精和胚胎学法》的相关规定构成了歧视，从而违反了《公约》第14条规定的平等权。一审判决中，沃尔法官特意强调了《人类授精和胚胎学法》的规定是平等地适用于接受人工授精的双方——无论其性别。沃尔还专门说明了这个“共同同意”（jointconsent）的要求对一个没有生殖能力的男性是如何产生同样的影响的：“假设一名男子患了睾丸癌，在做这种将导致他以后无法生育的手术前，也将他的精子与其伴侣的卵子结合，形成晶胚后加以保存。如果在晶胚植入母体前这对情侣也分手了，没有人会肯定女方不会撤销她之前签署的同意书并拒绝将这个晶胚植入其体内。于是该条规定跟《欧洲人权公约》的规定一样平等地适用于男性和女性。”因此，议会的此项立法也并没有违反《公约》第14条规定的平等原则。在是否存在歧视这个问题上，上诉法院的索普大法官和西德雷大法官认为真正的比较应该在男伴同意的情况下接受人工授精的女性之间进行或者在男伴不同意的情况下接受人工授精的女性之间进行；女法官阿登则认为真正的比较应该是在有生育能力和不能生育的女性间进行，因为人工授精的情况下生理意义上的父亲在晶胚植入母体前都有可能收回提供精细胞的同意，而通过男女自然的有性生育的普通情况男方则无法撤回同意。然而，三个法官一致同意无论选定哪个比较组，这种不同在《公约》第14条下都可以被证明是正当、成比例的。[17]在欧洲人权法院的终审判决中，大审判庭认为原告主张的英国国内立法违反第8条与违反第14条二者之间有不可分离的联系，基于上述第8条的分析以同样的理由认为该国内立法并没有违反第14条。[18]
　　三、判决解析
　　本案用了四年时间、经历了四次审判才最终形成终审判决。针对英国《人类授精和胚胎学法》，埃文斯并没有直接要求法院保护自己的生育权。这主要是因为《公约》并没有单独将生育权列为一项基本权利对其加以保护。然而，埃文斯依据《公约》提出的几项权利主张其实都是为了达到行使生育权这一终极目的。四次审判中，法官也都没有提及生育权，只是对埃文斯提出的权利主张一一回应。但是，他们都不约而同地在一个问题上花费较多的笔墨进行法理上的阐述：英国政府是否通过制定《人类授精和胚胎学法》对个人私生活进行了不当的干涉。依据欧洲人权法院做出终审判决时对“私生活”这个概念下的定义，生育自然属于个人私生活的一个方面。因此，结合本案的背景，也可以将《公约》第8条涉及的争议解读为：英国为了规制生殖技术而制定的《人类授精和胚胎学法》是否构成对个人行使生育权的不当干涉。此外，四份判决书都有一个很突出的特点，即在驳回原告依据《公约》第8条和第14条主张的权利时，法官给出的理由都显著地交织在一起并且都运用了比例原则对这两个问题加以判断。
　　虽然都是以比例原则作为判断的尺度，但是英国国内法院与欧洲人权法院适用比例原则衡量的内容却不一样。议会主权至上是英国宪政的基石，所以英国的法官自然不会质疑议会是否有权制定此类规制性立法。国内法院判决时，法官们所关注的仅是《人类授精和胚胎学法》是否破坏了建立在规制立法与个人权利之间的平衡。欧洲人权法院作为一个超越国家主权界限的法院，其着眼点似乎更为宏观和上层。审理这个问题时，欧洲人权法院将《公约》视为英国议会立法的上位法，着重考虑的是在《公约》第8条的限制下，英国议会享有多大幅度的裁量权以制定此类可能影响个人权利的规制性立法。也即是，国家在此问题上享有的裁量权的范围与立法对个人权利的限制程度是否相当。英国国内法院与欧洲人权法院分别从不同视角审视了同一个问题。实际上，这两种视角可以被视为解决生殖技术方面的立法规制与个人行使生育权之间的冲突的两个层面的思考路径。
　　首先，可以援引欧洲人权法院的审查角度，即为了生殖技术得以合理使用，国家制定的规制性立法可以在何种程度上限制哪些种类的个人权利。本案中，欧洲人权法院提供了一个最为基本的判断标准：如果这种限制性立法会使个体存在或个人身份的某一特别重要的方面危如累卵，国家就无权制定此类规制性立法。遗憾的是，在本案判决中欧洲人权法院并没有清晰、具体地界定哪些方面是特别重要的，只援引了以前的判例简单地举例说明，如：成员国无权在刑法上设立专门的罪名以惩罚同性恋者、[19]各成员国必须制定相应的刑法条款以保护有智力或精神缺陷的人免受性侵害、[20]国家必须对变性人变性后的身份予以认可、[21]国家不能对个人有关性生活的权利进行干涉[22].以上的几个判例都与个人的“性”有关，并且最终都被法官归为个人的自我决定权。欧洲人权法院认为《公约》的本质就在于尊重个人的尊严和自由，所以个人的自我决定权是第8条规定的个人私生活不受干涉的一个特别重要的基本层面。[23]个人当然有权决定是否生育小孩，所以生育权也无疑包含于个人的自我决定权之中。那么是否应该像保护个人关于性的自我决定权一样，对生育权也采用较高标准加以保护呢？欧洲人权法院判决，鉴于对本案这种特殊情形下的生育权的保护整个欧洲都没有统一的标准，且涉及敏感的伦理道德问题，所以国家享有较大的裁量权。换言之，为了规制生殖技术的合理适用，国家有权制定可能限制个人生育权的立法，且限制程度由国家掌控。