2018论中国土地使用权制度的完善（上）

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　　      　　引言
　　所谓土地使用权是指自然人、法人或其他组织按照法律的规定，对国家所有的或集体所有的土地、森林、草原、荒地、滩涂等自然资源享有的占有、使用、收益的权利，是用益物权的一种，是一种综合性、概括性的权利。[1]我国现行民事立法中土地使用权制度，按使用目的的不同划分为：城镇国有土地使用权，国有耕地、林地、草原使用权，农地承包经营权，宅基地使用权等。然而，毋庸讳言，我国民事法律中的土地使用权制度同民法比较发达的国家和地区的土地使用权相比较还存在着诸如缺乏系统体系，划分过于繁杂，名称不规范等问题。[2]针对我国土地使用权制度的现状及存在的问题，在《民法典》起草过程中有关土地使用权制度完善的问题成为了学者们的争论的焦点之一，许多法学专家对此提出了完善的构想，目前已经公布最具有代表性的有全国人大常委会法制工作委员会起草的《中华人民共和国民法》（草案）（以下简称“民法典草案”）、中国人民大学法学院王利明教授主持编撰的“民法典草案”以及中国社会科学院法学所梁慧星教授主持编撰的“民法典草案”中的完善土地使用权的构想。全国人大常委会法制工作委员会起草的“民法典草案”中，将土地使用权制度构建为土地承包经营权、建设用地使用权、宅基使用权、邻地利用权；王利明教授的“民法典草案”中规定土地使用权制度为土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、空间利用权和特许物权；[3] 论文网 http://
　　梁慧星教授的“民法典草案”中规定的土地使用权制度为基地使用权、农地使用权、邻地利用权。在本文中，我们在评述现有的三部“民法典草案”中构建的土地使用权制度的基础上，试图对我国土地使用权制度立法的完善提出一些新的思路，以期能对我国《民法典》的制定有所裨益。
　　一、三部“民法典草案”构建的土地使用权制度评析
　　有学者认为，我国民法典中物权法律制度要以不动产为重心，[4]而在当今世界物权立法从以“所有”为中心向以“利用”为中心转变的发展趋势下，土地使用权无疑成为了我国民法中物权制度的重中之重。正是基于此，法学专家在编撰“民法典草案”过程中纷纷提出自己的主张，从而使土地使用权制度的构建成为了争论的焦点之一。可以认为，现今三部“民法典草案”中的土地使用权制度的构建都是在对我国现行立法中土地使用权制度进行反思的基础上提出来的，各具特色。然而，毋庸讳言，这三部“民法典草案”中构建的土地使用权制度依然存在着诸多不合理之处。
　　（一）土地使用权制度固守着传统观念，缺乏应有的理论开拓性
　　首先，三部“民法典草案”固守着民法典物权编是固有法的观念，过分强调土地使用权制度的国家、民族特性，而忽视其趋同的趋势。所谓固有法是指保留了较多的国家、民族和历史的传统的法律。物权法的确具有固有法的特点。然而，我们认为，物权法的固有法特点主要表在所有权方面。[5]在用益物权方面，典权在我国古而有之，其内容、规则完备，且被现行司法实践所认可，其被认为是我国固有法的内容，许多学者认为应将典权在《民法典》中加以规定，亦有一定道理。但有学者认为农地承包经营权在我国实行多年，已为广大民众所接受，具有国家、民族特性，定入《民法典》是物权法的固有法特性的反映。我们认为，这种观点值得商榷。一方面，农地承包经营制是我国农民在实践中自发创造出来的，虽然其在一定程度上促进了农业生产效率的提高和农村经济的发展，但这种制度的产生既缺乏系统的理论准备和制度设计，也不是自上而下有组织有计划实施的，加之对该制度一直缺乏系统的法律支持，因而其存在着诸多缺陷，在社会经济发展的今天，这种缺陷日益明显，已经成为了阻碍农村经济发展的因素之一。[6]

　　另一方面，农地承包经营权的性质一直有争议，有债权说、物权说、债权兼物权说，物权兼债权说、（复合）所有权说、田面权说等。[7]
　　在承包经营权尚未定性的条件下，过分强调其国家、民族特性，即固有性，而要将其在《民法典》中加以规定，无疑会影响《民法典》的稳定性。[8]此外，当今世界各国土地使用权制度表现出一定程度的趋同性，[9]而我国在完善土地使用权制度的过程中，有必要了解和适应世界土地使用权制度的发展趋势，使我国民事立法与国际接轨。物权法的固有化特点，并不意味着其规则是固定不变的，相反，物权法也应该适应社会经济条件的变化而不断地发展变化。[10]
　　其次，固守着现行民事立法中诸多“有中国特色”的土地使用权制度，而不论其存在是否科学合理，缺乏一种开拓精神和变法精神。新中国成立以后，我国民事立法受到前苏联立法思想极大影响，盲目照搬如“土地国家所有，部门无偿使用”等制度，过分强调民事立法的社会主义性质，拒绝吸收和借鉴西方国家民事立法中先进的、科学的制度与概念。并且建国后我国彻底废除旧中国的民法传统，以大量民事政策代替民事立法，扰乱了民事法律制度由低级向高级发展的历史进程，阻碍了我国民法与世界先进民法相衔接。既使在改革开放之后，这种思想的影响依然存在，表现为处处强调“中国特色”。这使得我国现行土地使用权的立法和研究都更多注重创设新的土地用益物权形式，出现了诸如城镇国有土地使用权，农地承包经营权，国有耕地、林地、草原使用权，宅基地使用权等，而将传统民法中的地役权、地上权等制度排斥在外。而且，我国现行民事立法中有“中国特色”的土地使用权大多形成于二十世纪八十年代计划经济和有计划的商品经济时代，在目前社会主义市场经济体制条件下，其存在是否科学、合理已经值得思索。三部“民法典草案”构建的土地使用权制度却仍然固守着我国现存的“中国特色”的土地使用权制度，试图在整理、汇编并消除其相互之间冲突的基础上完善之。诚然，物权立法的固有法的特征，要求包括土地使用权制度在内的物权法的制定必须基于一定的社会经济基础和体现一国的民族特色，但如果不顾已有的具体土地使用权的名称、体系、内容、适用范围等是否科学、合理，一味强调“中国特色”而排斥国外先进经验的吸收和借鉴，则只能认为是保守。以全国人大常委会法制工作委员会起草的“民法典草案”为例，其设计的土地使用权制度中亦保留了土地承包经营权，并且基于“土地使用权”概念，而构建出建设用地使用权、宅基地使用权、邻地利用权。这难免令人遗憾。对于法律工作者来说，现在最为关键的问题是：改革已经如此深入，以至于我们再也不能不考虑对基于传统观念和传统经济制度而设置的法律制度，特别是物权制度实行彻底的改造，否则，进一步的改革发展就没有法律制度的保障，就必然难以达到最终目的，就将功亏一篑。[11]因此我们认为，我国《民法典》的制定，其不仅仅是一种单纯的立法活动，在更深层次意义上应将其理解为一种变法，是将目前诸多带有计划经济色彩的法律、法规，在吸收和借鉴市场经济较发达国家立法经验的基础上，变革为符合社会主义市场经济发展要求的法律、法规。这其中最重要的是观念的变革。  
　　（二）土地使用权制度的构建过分强调使用土地承包经营权来规范农村土地的利用
　　我国自西周以来3000多年的历史进程中，农地制度经历了三次大的变迁：一是终结于战国时期的井田制度（即国王-领主所有制）向土