2018行为功利主义违法观

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　　在行为符合构成要件时，阻却违法性的根据是该行为保护了更为优越的或至少是同等的法益，而不是行为符合某种规则。在伦理学上，有的学者对行为功利主义与规则功利主义进行了综合或者折中。那么。在刑法学上能否也进行折中?刑法学中的违法性领域所要处理的就是存在冲突的情况，而且是行为规范与行为终极标准之间存在冲突的情况，所以，即使行为功利主义在伦理学上存在问题，但将它运用到专门处理冲突的违法性领域，反而就没有问题了。还有一种观点认为，适当理解的行为功利主义只是一种正当理论，而不是决定程序。而违法论是评价行为是否具有正当性的理论，所以，只能依据行为的结果以及行为可能造成的结果来判断行为是否违法，这也要求刑法理论在违法性领域采取行为功利主义。总之，刑法上的正当行为绝对不应当受到刑罚处罚；评价行为正当与否应当采取行为功利主义，因而应当采取结果无价值论：在两种法益存在冲突的情况下，应当通过法益的衡量来判断行为正当与否：符合构成要件的行为，即使违反了某种规则，但只要保护了更为优越或者同等的法益，就成为正当化事由：行为正当与否与行为人应否受谴责不是同一问题，因此，刑法理论必须严格区分违法与有责；行为人对结果的故意与过失不影响行为本身的正当与否，因而只是责任要素，不是违法要素。
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　　(摘自《中国法学》2011年第5期)