2018经济分析方法在民商法研究中的运用论文

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　　[摘要] “入世”不仅意味着中国成为全球市场的重要成员，同时也意味着我们将和世界上众多经济大国在同一规则体系下开展合作与竞争，这一因素势必对我国现有的法律制度与法律体系产生极大的影响。我国现行的法律制度中有许多与WTO规则不相适应，特别是与货物贸易、服务贸易及相关投资和知识产权等联系最为密切的民商法律制度尚显稚嫩，很不健全。如何遵循WTO的基本原则和规则，深入研究、积极探索我国民商法律制度改革的指导思想和具体做法，这是我国法学界所面临的一大重要课题。
　　[关键词] WTO 民商法 改革
　　（一）WTO对我国民商法挑战
　　1.WTO基本精神对中国民商法理念的挑战。实行市场经济，是WTO成员国的基础性条件。WTO的宗旨在于通过制定国际多边规则，规范国际多边贸易行为，组织多边贸易谈判，解决成员间的贸易争端，从而在更大范围内用市场来配置各国资源，以达到运用世界资源的最优化，推动国际贸易和国际投资发展的自由化，最终实现市场经济的全球化。
　　在经济自由主义影响下的WTO始终将自由、平等、公平的基本精神贯彻在其众多的规则、原则中，如WTO的非歧视原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则、透明度原则、自由贸易原则和公平竞争原则，反映了国际大市场寻找自由、平等、公平的基本理想，是经济自由主义思想的集中体现，而这些基本原则和精神恰是与现代民商法理念相吻合的。
　　现代民商法理念是对现代民法一种理性基础最根本和最全面的认知和把握，既是现代的，又是对传统的扬弃和发展，或者说是根植于传统民商法文化的民法理念在现代文明下的积淀与合理整合，具体说来，就是自由与正义、公平与效率的和谐统一。但由于我国长达数千年的封建统治，加之社会主义制度建立后长期实行计划经济体制，主体平等、意思自治、私权神圣的民商法理念缺乏适于生长的社会土壤，导致现代民商法理念在中国社会的严重缺失。如何培育、传播进步的民商法理念，对中华法系的法律传统进行创造性转化，使其与WTO的基本精神保持同向性，已成为当代民商法理论界与实务界面临的巨大问题。
　　2.WTO对中国民商法制度的挑战。WTO旨在努力促使资源跨越国家和区域界限而进行自由流动，建立起一个开放、完整、健全和持久的多边贸易体制，在全球范围内组织生产、销售和分配，从而推动全球贸易自由化进程。因而WTO的规则是市场经济的本质体现。
　　从法律经济学的视角来观察，WTO作为制度的供给者为其成员国提供了相对完善的“游戏规则”，基本上满足了国际贸易发展的需要。而我国加入WTO后，必将履行相应的承诺，整理、修改现行法律制度，采用国际通行的经贸规则，保持立法与WTO规则的和谐统一。民商法作为私法，是配置市场资源、调整市场经济的基础性法律。在逐步建立与完善社会主义市场经济体制的过程中，我国已初步建立了市场主体制度、合同法律制度、知识产权制度和社会保障制度等民商法律制度。然而，从立法现状来看，我国民商法规范长期以来一直处于供给不足的状态。
　　民商法规范在质量、数量、体系化方面尚不能很好地满足经济发展和司法实践的需要。具体表现在民商法立法体系不完善，基本法过于疏简，司法解释压过法律条文；立法内容有缺漏，空白点甚多；立法内容落后于社会实践；一些民法规范缺少其他部门法的配套支持而无法实施.因此，直面WTO对我国民商法的挑战，检视有关民商法律制度，完善相关“游戏规则”，加强民商立法的数量与质量，是当前我国民商法领域的当务之急。
　　（二）改革与完善我国民商法律制度的指导思想
　　尽管WTO与我国民商法律制度存在众多的不和谐，但这种龃龉主要是由我国特殊的历史发展进程造成的，是传统法制观念与现代法制文明相碰撞所导致的畸形变异。通过进一步研析，我们应清醒地认识到，WTO与民商法同样属于市场经济制度条件下的产物，两者都受到自由主义思想的影响。WTO所遵循的自由、平等、公平的基本精神，亦是民商法特别是现代民商法制度所追求的理念.所以，我们完全可以抓住“入世”带来的良好机遇，借助WTO的外力助推，实现我国民商法律制度的国际化、现代化、科学化。
　　中国“入世”后，从表面上看，它对中国法律的影响主要表现在涉外经济法律法规方面，其实，WTO对中国法律的影响几乎涉及中国法律的所有领域。在WTO诸多法律文件中，《乌拉圭回合多边贸易谈判最后文件》“附件一”中的《多边货物贸易协议》以及《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMS协定）；《服务贸易总协定》（GATS协定）及其附件；《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）等进一步完善了国际货物贸易的法律制度，大大拓宽了原GATT体制下的国际法律合作的广度。而更为重要的是，WTO法作为驾驭和协调经济全球化最为重要的法律，充分发挥其在国际民商事务领域中的独有作用，有助于推动成员国国内民商法律制度的变革与发展。
　　“入世”后，我国应如何采取适当措施，协调国内民商法与WTO相关规则的不一致，切实履行我们的承诺，以确保并真正实现“入世”所产生的利益，这是一个不可回避的、亟待解决的现实问题。是彻底修改国内民商法，保持与WTO法的完全一致；还是另辟蹊径，实行渐变的“改良”，整理并逐步修改与完善我国民商法律制度？这是涉及到迎接WTO挑战、改革我国民商法指导思想的大问题。
　　近十年来，我国颁布了大量的民商法律法规，形成了以《民法通则》为核心，系列单行法并存，诸多法规与司法解释互为补充的立法格局。但总体来说，我国民商法由于多种因素造成的先天不足，与WTO所确认的原则、规则和制度存在众多不一致的情形，迫切需要适当的修改，以履行我们的国际义务。
　　首先，民商基本法的内容过于简单化、原则化，“立法宜粗不宜细”的立法思想使得许多财产关系无法可依，同时也造成了法律解释的过度膨胀。其次，由于立法者特有的守成性格，不大重视我国社会、经济、文化生活的急剧变化，甚至忽视我国市场经济的现实，致使相当部分的民商法律法规远远落后于社会实践和法学理论研究。
　　“由于缺乏立法的标准和示范，加上部门保护主义和地方保护主义，许多部门立法、地方立法程序混乱、技术粗糙，导致某些领域的法规、规章杂乱无章，互相重叠、互相冲突，造成法规、规章内容频繁变动，朝令夕改。这不仅给外商的生产、经营带来许多不便和干扰，而且也使国内企业无所适从。”为此，我们应在认真研究WTO基本原则、规则和制度的基础上，从我国的实际出发，更新立法观念，清理、整合现有民商法律体系，适时废、改、立，强化统一立法，保证立法的开放性及适度的前瞻性。
　　在将WTO基本规则内国化、加强国内民商法与WTO法趋同性的同时，我们更应强化防范意识，注意巧妙运用WTO法，趋利避害，维护国家经济安全和社会稳定，最大限度的保护本国经济利益。这涉及到我国民商法改革发展的“路径选择”问题。在现有经济条件下产生的WTO规则体系，发达国家无疑占据主导和中心地位，其所推动的国际贸易体制很难顾及各方利益，尤其是发展中国家往往成为经济全球化、贸易自由化的牺牲者。
　　发展中国家与发达国家在经济力量上的巨大悬殊使得WTO现有规则体系很难达到实质公平的结果，所以我们在改革民商法律制度时不能盲目追求一步到位，与国际规则保持高度一致，毕其功于一役；不应简单照搬WTO规则，而应以其原则为基本参照，结合我国具体国情，对WTO进行创造性移植，同时充分利用WTO各协议为发展中国家提供的优惠待遇，最大限度地维护国家的经济利益。
　　对于我国民商法中没有规定而在WTO法中有规定且符合我国利益的，我们应适时吸收并加以规制；对于国内民商法的某些规定于我国不利而WTO法的相关规定符合现代民商法立法趋势的，我们应尽快加以修改；而对于与我国民商法相冲突的且可能是不公正的WTO的原则、规则及制度，我们不必匆忙地加以修改，而是争取机会改变这类不合理的规范。
　　（三）改革与完善我国民商法律制度的具体设计
　　1.健全市场主体制度。“入世”加快了中国经济的市场化。经济市场化首先表现为市场经济主体地位和待遇的平等化。这种平等化是WTO的非歧视性原则的要求。WTO的非歧视原则包括最惠国待遇原则和国民待遇原则。“非歧视原则突出地体现了对待不同市场主体所需要的平等精神”，所以WTO对于市场主体的基本态度是：不分内国与外国、个人与企业，所有市场主体均享有平等的参与市场竞争的权利，都实行一体化的保护。
　　民商法作为市场经济的基本法，以调整、规范平等民事主体之间的商品经济关系为其主要内容，主体法律地位平等、权利义务对等是民商法最本质的特征。而我国现行市场主体制度还保留了部分计划经济体制、有计划商品经济体制条件下政府干预的成分，身份上不平等，内容上不完善。为此，我们必须根据WTO规则的要求，不断健全市场主体制度。
　　一方面，改变对内国与外国企业分别立法、区别对待的做法。根据WTO的国民待遇原则，成员国应给予内外资企业以同等待遇，废除对内外资企业的差别待遇和低国民待遇，同时摈弃现行的对外资企业税收方面的“超国民待遇”；另一方面，破除对待市场主体的计划经济色彩。我国现行的民商法制度中存在着以所有制形式为标准划分企业类型，实行差别待遇的情形。
　　这种企业立法形式的，传统计划经济色彩十分浓厚。我们应参照WTO规则和西方国家的通行做法，按组织形式进行分类来分别立法，而不依出资人身份的不同即所有制形式、经济性质的不同而区别立法，以真正体现市场主体的平等，与国际接轨。
　　2.建立现代化的物权法律制度。我国目前以《民法通则》为核心的民商法体系，最大的不足在于对物权法律规范的欠缺。过去我国一直怠于对产权归属及私权保护作出法律上的规定，这一做法势必影响中国市场主体在WTO规则体系下的国际竞争。“只有健全物权制度，中国现行的以公有制为主，多种所有制经济共同发展的基本制度才能巩固与发展。”在逐步完善所有权、用益物权和担保物权制度的过程中，最重要的是明确国有企业的产权归属和确立农村土地经营的合法地位。只有真正确立国有企业的法人财产所有权，赋予企业独立的市场地位，并同时建立有效的约束机制，才能真正地解决国企困境。
　　而为有效解决“三农”问题，全面实现农村的小康和现代化，必须通过物权法律制度来确立农村土地经营权的物权性质，切实保障土地经营者的权益。“入世”后我国将逐步开放相应的农产品市场，以满足WTO相关协议的要求。相对于落后的农村生产技术而言，物权制度对土地权益的保护的缺乏问题更显突出，它已成为制约农村发展的“瓶颈”，“所以应尽快改革农村土地制度，创造适应生产力发展的新的农业资源配置方式，以实现土地资源的有效利用，推动农业和农村经济的进一步发展。”
　　3.完善债权法律制度。债法规范财产交易规则，保障交易安全，并提供财产和人身权益保护的救济措施，在市场经济发展中发挥着不可替代的作用。它主要包括合同法与侵权法。合同法律制度是规制交易关系的基本法，是与国际经贸活动关系最为密切的法律制度。我国于1999年颁布的统一合同法参照了国际上通行的交易制度、规则，吸取了两大法系的合同立法的先进成果，是一部颇具现代化、国际化、科学化特质的合同法。
　　我国“入世”后，应加强与国际规则的进一步接轨。新合同法尽管处处表现出意思自治、平等自由、诚实信用，但仍有部分条款还带有计划的痕迹，主要反映在无效合同的规定和行政机关对合同行为监督管理的规定上，这与WTO的贸易自由化规则和我国已核准加入的相关国际公约所确认的合同自由原则是相悖的；随着服务贸易领域的逐渐放开，研究和借鉴发达国家的代理制度也是合同法律制度改革的一项重要任务，我国现行法中只承认直接代理和外贸中的间接代理；在委托合同的规定中，虽吸收借鉴了英美法上的隐名代理与被代理人身份不公开的代理，但还存在某种程度的差距；对国际经济交往中大量涌现的旅游、医疗、咨询、出版、雇佣、演出等合同缺乏专门的合同类型的规范，而这些合同类型皆为国际服务贸易竞争的热点。
　　另外，侵权责任理念和制度在国际上已出现了新的发展态势，而我国国内法却很少对此予以充分的关注，如“即发侵权接济制度”、“专家责任制度”等均是WTO所要求和确定的制度，这应当引起足够的关注。
　　4.加强知识产权法律制度。知识产权是重要的民事权利。自1991年WTO前身关贸总协定（GATT）通过《与贸易有关知识产权协议》（TRIPS）以来，知识产权已正式被纳入WTO规则调整的范围，而且其地位亦日渐突出。知识产权的保护历来是中国对外贸易中最为敏感的问题，在知识经济时代，如何进一步调整知识产权制度，使之更好地与国际接轨，是我国“入世”后面临的重要问题。
　　TRIPS从版权及其邻接权、商标权、地理标志、工业品外观设计、专利权、集成电路的布图设计、未经披露的（商业秘密）等7个方面规定了其成员保护各类知识产权的最低要求。我国虽已建立了以著作权法、商标法、专利权法、软件保护法和反不正当竞争法为核心的知识产权保护体系，但与WTO知识产权法以及国际知识产权保护制度相比仍存有相当的差距：我国著作权法对作品的合理使用和法定许可显得过宽过泛，不利于对权利人的保护，著作权法第35、37、40条规定的表演者、录音制品制作者、广播组织使用他人已发作品的“自愿”法定许可制度，以及第43条规定的广播组织非营业性播放录音制品“法定免费使用”制度等已超出了TRIPS的范围，损害了权利人的合法权利，同时在打击盗版方面亦存在极大的不足；与TRIPS相比我国商标法未明确规定对驰名商标的保护，同时对商标权确权的行政终局决定缺乏必要的司法审查和监督，不符合TRIPS规定和国际惯例；在专利法中，我们没有对集成电路布图设计提供专门的法律保护，对有关商业秘密的规范
　　也不够周全；对知识产权地滥用缺少必要的、完善的事前限制与事后接济措施，以至于更大的挑战可能来自于知识产权法的实施，也就是如何确保相关主体的合法权益，打击各种侵犯知识产权的违法行为，这是我国履行加入WTO相关承诺的关键。
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