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摘要：中国法学界就证人出庭作证制度的研究及相关规则的引进，提出了许多富有建设性的构想。然而，学者们的探讨始终局囿于证人出庭的“义务性”及人权保护等方面，没有去追问是否在任何制度体系中证人均有出庭必要这一问题。中西证明标准的差异，对证人作证制度有着根本的影响，中国只有在重构证明标准的前提下，借鉴大陆法系的有益做法，才能真正为证人出庭提供强大的现实动力。
/2/view-384549.htm
关键词：证人作证；出庭；证明标准
证人出庭作证问题一直是学界关注的热点。与其它法治国家证人的高出庭率相比，中国司法现实中证人出庭率是非常低的。作为由法律规范应然层面向实然经验操作转化的问题，毫无疑问，许多学者对中国现有的证人出庭，尤其是刑事诉讼中证人出庭现状不甚满意，然而，对于这种现状，学者们一般都是将原因归咎于司法理念缺陷，制度粗疏，证人法治意识淡薄，即人们常常认为证人出庭率低是中国在迈向“法治”过程中的必然现象，却很少去追问证人出庭是否在所有的证明制度中都是应然的前提，那么就忽略了一个基本事实：证明标准不同，必然导致我国证人的出庭与其他法治国家证人的出庭在制度构建和诉讼实务上的不可比性，也就是说，其他法治国家把证人出庭视为一种义务，然而，我国虽有法律明文规定证人负有出庭作证义务，但是，由于“客观真实”这种诉讼证明标准的局限，证人出庭基本上是不必要。
一、中西证明标准之比较
证明标准是指诉讼中对案件事实等待证事项的证明所须达到的要求，也就是说，承担证明责任的诉讼主体提出证据进行证明应达到何种程序方能确认待证事实的真伪，从而卸除其证明责任。关于各个国家证明标准是否存在差异，在学界一直是一个争论的问题。如果说证明标准不同会导致证人出庭作证的差异，那么，我们首先需要说清楚证明标准是否存在着不同的法律规定和实践上的差异问题。
对于刑事诉讼过程中所要达到的证明标准，中国刑事法律的表述为“案件事实清楚，证据确实，充分”，亦即，通常所说的“客观真实”或“绝对真实”。相比之下，西方法治国家的证明标准在法律上表述为“排除合理怀疑”或“内心确信”，亦即，通常所说的“相对真实”或“主观真实”。 面对中西证明标准内涵的指称不同，从当前的司法实际看，中国刑事诉讼法只是承认了前一种事实观的合法性，而西方法治国家的刑事诉讼法则是认可了两种事实观的合法性。
由于在诉讼证明中要形成对证据的质和量都有很高的要求，其在现实中常常都面临证据“不充分”的情形，因此，尽管中国刑事诉讼法不承认“相对真实”的合法性，但司法实践中的许多判决所做出的有罪认定都不过是在话语上声称为“客观真实”和在证据的形式上看起来像“客观真实”，而实际上却只是一种“相对真实”而已，甚至是可能连“相对真实”的“事实确信”都没有形成。许多情形，在西方国家已经可以“依理”“正大光明”的定罪，但在中国做出有罪判决时往往是要“合法”的“遮遮掩掩”。
西方法治国家刑事诉讼的证明标准认同了基于习惯逻辑或情理逻辑推论而形成的“事实确信”的合法性。按中国人的说法，也就是根据“常情常理”来推断进行事实确认。这种习惯逻辑或情理逻辑在诉讼证明中之所以能够被合法化，亦即：一方面，按通常社会的习惯或特定的情理行事是“理性”的表现；另一方面，因为习惯/情理是一般人所熟知的，所以，一般人都可以运用“理性”进行推理性认知。
二、证人出庭作证必要性的法理分析
西方国家在对犯罪事实的认定上采取“内心确信”或“排除合理怀疑”，就可以做出有罪判决，而在中国的法律层面上，要求在对案件事实的认定时必须达到“客观真实”的证明要求，定罪标准的这种不同，使两者对证人作证的法定要求上就产生了区别，即：从作证价值角度讲，西方国家证人出庭时与其言行有关的环境证据或与证人自身的品格证据可以使法官和陪审团对证人证言的关联性充分进行辩识或采信，不具有关联性的事实和材料理所应当的被排除。环境证据，是指与在情理上可能引起待证事实发生或不发生的一些社会事实、个人特征或行为事实等直接相关的证据，或是与因待证事实的发生或不发生而在情理上可能引起的一定行为事实等直接相关的证据。因此，在“排除合理怀疑”和“内心确信”的法律语境中证人出庭的行为是合理和必然的。具体在美国歌星杰克逊猥亵儿童案中，控辩双方各自提供的录像带由于无法进行质询，因而法官在审理中特别提醒陪审团注意对录像所反映的实际内容不能采信，只能通过录像中行为人的表现判定是否应相信他所作的陈述。证人不可信，其证言也不可采。录像中可以看出控方证人盖文非常拘谨，不停地玩弄他胸前的纽扣，使人对他陈述的可信度大打折扣，而盖文母亲在庭上举止粗鲁，让陪审员“很是反感”，同时，辩方律师指出盖文家曾经有诈骗的行为，可以说最终法庭对杰克逊做出无罪判决正是基于对环境证据和品格证据的应用。然而，在相对真实基础上产生的这种事实认定方法本身也有内在的缺陷，亦即对事实的认定没有绝对的准确性，因为，证人作证时谈吐举止同证言的真伪之间并没有普遍必然的因果关系。
按照美国法官对杰克逊做出无罪判决的逻辑，我们再来审视“客观真实”的证明标准体系，那么就会发现如若在“客观真实”的指领下，我国证人出庭的必要性就显得失常。因为，法庭上所审理的事实和材料都是公安机关或起诉机关按照“客观真实”的证明要求来提供的或主张的。于是，在这一证明标准领域内，证人的出庭作证并不是让其行为及其证言让证据具有关联性和价值性，裁判者也并不会注意证人是否异常的神情或语气判断证言的可信度，因而，即便证人出庭也仅是庭审过程中的“人物走秀”。开庭时的证人证言早已对法官及陪审员认定同案件相连据以定罪的事实和材料没有任何帮助，如果说有的话，证人证言顶多加深公诉方先前所做公诉言行对审判者或旁听者影响的印象。
三、中国证人出庭作证问题的出路及制度构建
中国《刑事诉讼法》要求“客观真实”的证明标准能在司法中普遍践行吗？若细究人民法院已经做出判决的案件，就会发现，许多案件证明的所谓“准确真实性”，从证明理论上来讲不过是一种道德上的确定性而非客观真实。判决书所展示的――都不见被告人针对控方指控所提出的反驳和质疑，不过是程序上强制剥夺了被告人话语权而将其对证据反驳和质疑“过滤”以后的形式“美感”。但是我们应当看到，客观真实尽管在个案证明中可以实现，但作为普适性的证明标准却是无法满足打击犯罪需要的，相应地，公安司法人员运用证据也只是一种“确信”，而无法确定证据相关性是否为“客观的”。同时，寻找判决所依据的印证性证据也是困难的――即包括有时没有可印证的证据存在，也包括即使有印证性的证据存在，但寻找也会付出许多不必要的成本，以及表面上能够得到其他证据的印证，但并没有证明这些证据不会出现捏造、被篡改的可能性，所以从合理的证明规律上讲，也就是认同相对真实标准的合理性上看，就中国刑事诉讼中已经构建的证人出庭作证制度本身并没有错，然而这里面的的确确还存在许多没有解决的根本性问题。如若在此基础上还去谈移植外国的“证人宣誓”程序，那岂不是成了“空中楼阁”？认识中国证人出庭问题的症结后，可以发现与其对证人出庭予以制度“扩充”，不如对相关制度“剪枝”，甚至清除证人出庭的制度阻碍。可以说，客观真实论的主观期望（把案件办成经得起历史考验）是良好的，对此还值得充分的赞许，然而，这一标准下，在司法实践中办案人员常常把案件作得符合“客观真实”而舍去情理上甚或还未形成内心确信有罪。
那么，中国刑事诉讼法应当在重构证明标准的前提下展开对证人出庭作证制度及与此相关的诉讼规则的建构。在此基础上展开相关规则的建构。其一是，在法律中明确规定自由心证制度。该规则的确立，使得审判者不会因面对“客观真实”而羞于在判决书中展示“心证”的过程。也只有该规则的确立，证人证言所叙述的案件事实在裁判者面前才可以得到完整合理的认定，个人合法权利实现同惩治犯罪的实体需要才有了切合点。其二是，赋予法官自由裁量权。自由心证制度的建立，使裁判者具有建构证据相关性的自由裁量权有了必要前提，两者互为表里的因素使得心证的结果体现在对证言评价的最终取舍上，继而按照自我情理的推断做出对案件的判决。可是理性宫殿尽管有最好的设计，但仍然会安置亮窗，透过它们，非理性之风趁隙而入，所以，还有必要建立相应配套规则规制自由裁量权的滥用，如补强证据规则的建立，该规则要求裁判者不仅仅依据被告人的口供来认定案件事实，也就是说一个具备证据能力相关性的证据还需要其他具有相关性证据的辅证才能用来支持己方主张的事实，否则其证据价值理应不予法律的认可。其三是，在法律中明确规定直接言词审理原则。证据是判决的基石，从保障对事实认定准确性来看，裁判者心证的运用需要亲自在庭上广泛听取证人证言尽可能多的获得充分的证据，通过对证人的“察言观色”判断证据的关联性过滤不必要证据（尤其是与证人作证的环境证据，避免信息的不对称而引发的偏颇判断）而最终内心裁决证据的可采性。当然，该规则的运用也有例外。文已至此，其他诸如关于证人拒证特权、对证人的保护、当事人申请证人出庭的相关规则不是我们的文旨，但是，依据内在逻辑，上述所提及规则建立固然在自由心证制度、自由裁量权和直接言词审理原则基础之上。
作者单位: 四川理工学院
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发表于 2018-7-16 14:14:09