2018中国与印度、西班牙双边投资保护协定比较分析

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　　摘要：印度和西班牙是两个最近与中国订立双边投资保护协定的国家，它们一个是与实力不凡的发展中大国，一个是老牌的主要资本主义国家，而中国在当今国际投资领域中的重要地位更是不言而喻。对中国与它们之间的双边投资保护协定的比较研究可以管窥当今世界双边投资保护协定的发展趋势，有助于思考如何完善我国在双边投资保护方面的政策主张。
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　　 关键词：印度；西班牙；双边投资保护协定；比较
　　
　　对投资的界定上，两协定对投资的大体定义上是一致的，均指“依照投资者在其境内做出投资的缔约一方的国内法设立或取得的各种财产，同时也包括此等投资形式上的变化”。然而，中西协定中还规定“在缔约一方的领土内，缔约另一方的投资者依据缔约一方的法律法规，并通过其实际拥有或控制的缔约一方的公司所作的投资应同样视为缔约另一方投资者所作的投资”。这样的规定是缜密的。在中国就曾针对外国投资者实际控制的公司再投资是否应视为其在华投资这个问题争论过。有人认为外国投资者在华投资设立的公司是中国法人，其以自身名义所进行的投资应视为国内投资而非外国投资，但也有人认为被外国投资者实际控制的公司依该外国投资者的意愿进行的投资活动应视为该外国投资者在华的投资即外国投资。对照中印协定中没有类似规定，笔者认为这种补充界定是值得提倡的，特别在现今公司控制权变动频繁，一些外国投资者借间接控股规避东道国强制性法律规定时显得尤为必要。
　　中西协定规定：“投资者系指：依缔约一方法律拥有缔约一方国籍的自然人；或依缔约一方法律法规设立和组成，在该缔约方领土内具有住所的法律实体，包括公司、社团、合伙和其他组织”。中印协定强调自然人投资者的国民身份，在非自然人投资者的定义上与中西协定一致。两协定都规定：“适用与缔约任何一方投资者在缔约另一方境内做出的，并被该缔约另一方法律法规接受的所有投资，无论该投资是在协定生效前或生效后作出的。有必要指出的是，我国与其他国家订立的双边投资保护协定中也有仅将保护的投资限于协定订立后发生的投资。
　　两协定中都有单独的一个条款-------“促进和保护投资”。但具体的内容有所差异。相同之处是两者均在第一款中规定：“缔约各方应鼓励缔约另一方投资者在其境内的投资并为之创造有利条件，还应依照其法律和政策接纳此等投”。不同之处在于，中印协定只有两款，其第二款即提到“缔约一方投资者的投资和收益在缔约另一方应始终享受公平和公正待遇”。而中西协定则有四款。第二款规定“缔约一方投资者在缔约另一方境内应享受持续的保护和安全”。第三款规定“缔约一方不得对在其境内的另一缔约方投资者在其境内投资的管理、维持、使用、享有和处分采取任何不合理的或歧视性的措施”。第四款规定“缔约一方应依其法律法规，对在其境内从事与投资有关的活动的缔约另一方国民获得签证和工作许可的申请给予善意的考虑”。那么中西协定中第二条第二款、第三款是否相当于中印协定中第三条第二款呢？笔者认为应当不是的。因为中西协定第三条-------投资待遇中第一款规定：“缔约一方的投资者在另一方境内的投资应始终享有公平与公正待遇”。如果两者内涵大体相同，就没必要重复规定了。中印协定强调投资者的“投资和收益”应享受公平和公正待遇，未提及投资者的公平和公正待遇。中西协定则侧重对“投资者”所享受权利的规定。
　　在这两个待遇的规定上，中印协定是先规定投资者的投资应享受国民待遇和最惠国待遇，然后规定投资者包括其投资的收益应享受最惠国待遇。中西协定则先规定投资者的投资及与投资相关的活动享受国民待遇，然后规定投资者的投资及与投资相关的活动享受最惠国待遇。在两待遇的例外规定上，两协定也是有所不同的。中印协定的例外有二款，第一款是“任何现存的或将来的关税同盟或其他该方已成为或可能成为其一方的类似国际协定”，第二款是“任何全部或主要与税收有关的事宜，此等税收事宜应受1994年7月18日中印间避免双重征税协定管辖”。中西协定则规定有三项例外，比中印协定范围要广。它们是：一、任何现存或将来的关税同盟、自由贸易区、经济联盟、货币联盟和任何建立此类联盟或类似组织的国际协定；二、全部或主要与税收有关的任何国际协定或国际安排，或全部或主要与税收有关的国内法律；三、任何便利边境地区小规模贸易的安排。
　　两协定都规定“一方的投资者在另一方境内的投资不得被国有化、征收或采用效用等同
　　于国有化或征收的措施。但两协定在此问题上规定的差异是明显的，概括起来主要有以下方面：（1）可以采取征收的条件。中印协定规定：“除非是为了公共目的，依法律，在非歧视性的基础上，并给予公平和公正的补偿”。中西协定规定：“除非是为公共利益，依国内法律程序，在非歧视基础上，并给予补偿”。（2）补偿的标准。虽从补偿标准的时间确定上两协定都是采用“采取征收前或征收为公众所知时较早一刻”但对被征收投资价值计算的标准就不同。
　　中印协定是按被征收投资的真实价值，并包括支付前按公平和公正的利率计算的利息。中西协定是按被征收投资的市场价值，该市场价值应根据普通承认的估价原则确定，补偿应包括以正常商业利率计算的从征收发生日起到支付日止的利息。同时两协定都要求补偿的支付不应不合理地迟延，并应可有效实现和自由转移。
　　两协定均规定：“受影响的投资者可按采取征收行动的缔约方法律，要求该方的司法或其他独立机构根据本条规定的有关征收的条件对案件进行迅速的审查，但在审查的范围上有所不同。中印协定包括对征收本身的审查和对其投资的估价的审查，中西协定则不仅包括中印协定规定的两类对象，还包括对补偿支付的审查。
　　中印协定在该条的第三款规定：“如一方征收根据其生效法律在其领土的任何部分上设立或组建的缔约另一方的投资者拥有股份的公司的财产，该方应确保本条第一款的规定（即征收条件）在确保拥有此等公司股份的另一方投资者就其投资得到公平和公正补偿所必须的范围内适用”。此条规定意味着即使征收方征收的是依本国法律设立的本国公司法人，仍可因其股东是协定缔约另一方投资者而须给予该投资者与征收有关的补偿。
　　两协定都规定：“一方投资者在另一方领土内的投资，如果由于发生在另一方领土内的战争、武装冲突、全国紧急状态、骚乱、起义及其他类似情形时，后者一方在给予其恢复原状赔偿、补偿或采取其他措施的待遇时应遵循国民待遇和最惠国待遇原则，且应允许做出的支付的自由转移。而中西协定还有进一步的规定，即如果在前款情形下发生因以下原因发生的损失，另一方应给予该投资者恢复原状或补偿，不论其是否给予本国或第三国投资者，且因此而导致的支付不应迟延，并可自由转移：一是另一方的军队或当局征收其全部或部分财产；二是另一方军队或当局损害其全部或部分财产，而这些并非为情势所需。
　　中西协定要求争议双方先友好协商，若六个月仍未果则可在下面三条途径中任选一，此选择是排他性的：一是将争议提交东道国国内有管辖权的法院，二是提交给ICSID，三是提交给国际贸易法委员会专设的仲裁庭。并且选择后两种途径之一时需先用尽东道国国内行政复议程序，除非其超过3个月未完成。在仲裁庭应适用的法律方面，协定规定的是东道国包括冲突规则在内的法律，协定的规定以及被普遍接受的国际法原则。中印协定要求双方先友好协商，六个月未果则提交东道国国内有管辖权的司法、行政或仲裁机构或提交给国际贸易法委员会调解。若还解决不了，再诉诸ICSID或国际贸易法委员会仲裁，在调解前也要求用尽国内行政复议程序。
　　中西协定对此作了规定。先走外交途径，六个月未果则可提交仲裁。双方各指定一名仲裁员，首席仲裁员由这两名仲裁员推选一名与双方均有外交关系的第三国的国民担任。仲裁的依据包括仲裁庭自行制定的程序规则和协定的规定以及被普遍认可的国际法原则。
　　在对国民待遇和最惠国待遇例外的补充方面，两协定都确认，在中国方面上述待遇不适用于：（1）在其领土内任何现存的不符措施；（2）对第一项所述任何不符措施的延续；（3）对第一项所述措施的修改，只要修改不增加其不符程度。并且中国将采取所有适宜措施逐渐消除这些不符措施。然而中西协定中还规定两待遇的规定不要求一方有将其依税法只给予住所在国境内的投资者的税收优惠、免税或减税待遇扩大到住所在缔约另一方境内的投资者的义务。
　　中印协定对间接征收有详细的规定，这也反映了当今国际社会对间接征收进行规制趋势。协定先对间接征收下了个定义：指为达到投资者的投资陷于实质上无法产生收益或不能产生回报之境地而采取的征收行为，但它不涉及正式转移所有权或直接没收。接着强调判断一项行为是否是间接征收行为要个案审查，并考虑下面这些因素：（1）措施的经济影响，但仅有措施对投资的经济价值有负面影响这一事实不足以推断已发生征收或国有化；（2）措施在范围或适用上歧视某一缔约方或某一投资者或某一企业的程度；（3）措施违背明显、合理的投资预期之程度；（4）措施性质和目的是否是为了善意的公共利益，以及措施和目的之间是否存在合理的联系。最后协定还指出，除个别情况，一方采取的旨在保护公共利益的非歧视性的管制制度，包括根据司法机关所作的具有普遍适用效力的裁决而采取的措施，不构成间接征收或国有化。
　　作者单位：南昌大学经济管理学院
　　
　　参考文献：
　　[1]杨大楷.国际投资学[M].上海:上海财经大学出版社.2003.78-85.