2018贸易中知识产权与物权冲突之解决原则

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　　【提要】权利穷竭的前提是含有知识产权的产品被合法地首次投入市场。权利穷竭不等于知识 产权穷竭，而是指相关知识产权权利群中的某一项子权利的穷竭，并且被穷竭的权利是 为所明确规定的与商品的流通和购买者的使用有关的特定权利。商品自由流通和利 益平衡是权利穷竭原则赖以成立的两个相辅相成的支柱。有关权利穷竭的空间效力 范围包括领土、区域及国际三种情形，前两种已经获得内国或区域的立法和司法的承认 ，具有了确定性，国际穷竭由于涉及复杂的政……
　　在含有知识产权的产品的贸易过程中，知识产权与物权的冲突到商品的自由流通 。权利穷竭是这一冲突的解决原则。，国内尚缺乏对该的系统。本文拟从 比较法和实证的角度，研究权利穷竭原则的概念、理论基础以及空间效力范围等基 本问题，以期为进一步的研究提供必要的理论框架。
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　　权利穷竭(exhaustion of rights)又译为权利用尽或耗尽，由于与首次销售密切相关 ，因此它又被称为“首次销售”(first sale)学说或原则，(注：一般而言，在欧洲多 使用“权利穷竭”一语，而美国则习惯用“首次销售”一词。)也有著述以“消耗理论 ”(exhaustion theory)或用尽原则称之。其基本含义可以表述如下：任何一件受知识 产权保护的产品，一旦由权利人自己或由经其同意之人进行首次销售之后，则权利人就 无权禁止该产品在相关市场上的继续流通，也就是说，权利人的相关的知识产权即告“ 穷竭”。权利穷竭与权利终止不同，后者系因相关知识产权的保护期限届满；前者则是 因包含特定知识产权的产品被合法地首次投入市场。

　　在西方国家，这项原则首先是通过判例法起来的，而后获得这些国家制定法的承 认。它最初由德国法学家Joseph Kohler提出，并于1902年由德国帝国最高法院的Guajokol Karbonat案判决确立下来。[1]因此，大陆法上的权利穷竭原则系由德国最高 法院在20世纪初发展起来的。普通法上的相关学说最初由美国联邦最高法院在1873年涉 及专利权的Adams诉Burke一案中采用，[2]而后在1895年的Keeler诉Standard Folding　Bed Co.一案中再次使用这一学说。[3]至1908年，在Bobbs-Merrill Co.诉Straus案中 ，美国联邦最高法院也开始对著作权采用首次销售学说，判决原告的排他销售权穷竭。 在该案中，出版商Bobbs-Merrill在其书籍上插入如下告示：零售价低于一美元将构成 侵犯著作权。而被告未考虑该告示以低于一美元的价格销售原告出版的书籍。最高法院 裁定，原告所享有的法定的排他销售权只适用于著作权作品的首次销售。[4]随后，美 国国会将最高法院对该案的判决进行了编撰，这体现在1909年《著作权法》第41条中。 该条规定：“本法的任何规定都不得用于禁止或限制合法获取的著作权作品的复制件的 转让。”这即著作权中的发行权穷竭，它是首次销售原则的体现。  
　　权利穷竭原则在各国和地区的知识产权法律中均得到了体现。例如，美国现行的1976 年《著作权法》第109(a)条规定：“合法制作的特定的复制件或唱片的所有人或经该类 所有人授权的任何人，无须著作权人的授权，有权出售或以其他方式处理其所合法拥有 的复制件或唱片。”英国1994年《商标法》第12条第(1)款规定：“由注册商标所有人 或经注册商标所有人同意在已经投放欧洲地区市场的有关商品上使用其注册商标的 ，不构成侵权。”在我国的知识产权法律中，没有出现如前所述的有关权利穷竭的明确 规定，但有关侵权行为的条款均体现了权利穷竭的精神。这在《专利法》中表现得尤其 明显，该法第63条规定了“不视为侵犯专利权”的若干情形，其中第1款第1项规定的情 形为：“专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专 利直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品”。
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　　(一)知识产权中的权利群(bundle of rights)
　　我国《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有 、使用、收益和处分的权利。”这些权利构成了财产所有权的权利群。作为一种民事权 利，著作权、专利权和商标权这三项基本的知识产权同样由权利群构成，而且作为与传 统的有形财产相对应的无形财产的所有权，其指向更具有典型的权利群特征。(注：在 构成知识产权的三项传统的权利中，专利权及商标权只包含财产权利，与此不同，著作 权的内容则在不同法系的国家有着明显的不同。大陆法系国家的著作权法同时提供完整 的人身权和财产权。英美法系国家的著作权则主要指财产权，特定类型作品的作者可享 有一定的人身权。如美国著作权法只规定了视觉作品的作者享有作者身份权和保护 作品完整权。我国《著作权法》的规定与大陆法系国家的相似，见该法第10条。由于权 利穷竭只涉及财产权，因此，本文的讨论也只涉及著作权中的财产权。)每一种类型的 知识产权都有其自身特殊的为制定法所确定的或多或少的独占权利群。在普通法国家如 美国还包括由普通法所确定的权利群。  
　　知识产权的权利群构成直接与其保护对象的特点相关。一般认为，知识产权的保护对 象包括了创造性智力成果和识别性商业标志两大类。这两类对象均有一个共同特点—— 无形性，因此，它们无法像物那样为权利人所实际控制，相反却可以同时为不特定的多 数人所“占有”。在经济学概念中，智力成果被视为公共物品(public goods)，公共物 品有着非排他性和非消耗性的特点。[5]因此，在有关所有权的四项权能中，占有权于 知识产权所有人而言恰似水中月，镜中花。为弥补因占有权的缺席所带来的问题，知识 产权制度对知识产权的权利内容做了独特的安排。这种安排表现在以下两个方面：一方 面，赋予知识产权以强烈的排他权(也称禁止权或独占权)特征。所有类型的知识产权均 具有一个共同的特征，即它们实质上是一种消极性的权利——制止他人做某些事情的权 利：制止他人未经许可复制、模仿或使用其作品、发明或者商标。[6]有关国际条约对 于“所授予的权利”正是从禁止权的角度做出规定。例如，TRIPS第16条规定，注册商 标所有人享有排他权，即有权禁止任何第三方未经其许可在相同或类似的商品或服务上 使用与其注册商标相同或近似的商标。第28条规定了专利权人应享有如下排他权：禁止 第三人未经许可制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品；禁止第三人未经许可 使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该方法直接获得的产品。我国《 专利法》也是从禁止权的角度来规定专利权。(注：见该法第11条。从专利权人所享有 的禁止权中，可推出专利权人享有与禁止权相对应的“使用权”。)各国商标法所赋予 的商标权均体现了上述鲜明的排他性特征。因此，对于知识产权，除了人们通常所熟悉 的积极权利以外，还特别强调消极权利，即禁止权或排他权。也正是这个原因，在西语 中，往往以排他权(exclusive right)指代知识产权。另一方面，“使用权”的扩展。 按使用权的原有意义，它是指依照财产的性能和用途加以利用。这种使用存在着一定的 对使用对象的消耗。在知识产权领域，“使用”被赋予了丰富的内涵，它既指通常意义 上的使用方式，如使用专利产品，也包括其他利用方式，如制造、销售专利产品，复制 、传播作品等方式，尤以后者居多。随着技术的发展，涌现出许多新型的对无形财 产的使用方式，与使用方式相对应的使用权也呈现出逐步增加的趋势。此外，由于无形 财产的非物质属性，对其使用不会引起“消耗”，所以，一般说来人们可以通过众多的 使用方式对无形财产进行无限制的利用。

　　基于上述分析，我们可以大体描述出知识产权中的权利群，除了商标权以外的其他各 项知识产权，存在着两个层面的权利群：其一，由禁止权、使用权和处分权构成的权利 群；(注：与专利权和著作权不同，商标权只包含了这一层面的权利群。这取决于商标 的性质，权利人对商标的“使用”形式是确定的——特指将商标使用于特定的商品或服 务上，它不像作品和发明创造那样有各种利用方式，并且在每一种利用方式上都成立一 种权利。)其二，由使用权的若干子权利所构成的权利群。后者在不同类型的知识产权 中有着不同的表现，例如，对于专利权来说，其使用权的子权利包括制造、使用、销售 、许诺销售、或者进口专利发明等项权利；著作权则一般包含复制权、发行权、公开表 演权、公开展览权以及演绎权等。我国现行《著作权法》对著作权中的各项使用权做了 具体的规定，该法第10条明确列举了以下12项使用权：复制权、发行权、出租权、展览 权、表演权、放映权、广播权、信息传播权、摄制权、改编权、翻译权以及汇编权 等。
　　(二)被穷竭的权利
　　根据以上对知识产权权利群所做的分析，我们可明确以下两点：  
　　第一，被穷竭的不是人身权，而是财产权；不是著作财产权、专利权或商标权本身， 而是其子项，即权利群中的某项具体的与产品的销售或使用有关的权利。同时，由于各 项知识产权的权利群构成不同，其被穷竭的子项也相应不同。对于著作权，被穷竭的权 利为“发行权”，如德国《著作权法》第17条第2款规定：“如果作品的原件或复制件 经发行权所有者同意，投入欧洲联盟市场……则对它们的进一步销售应不受限制……” 使用权中除发行权以外的其他子权利均未穷竭，对这些权利的行使仍然必须获得著作权 人的授权。例如，欧盟委员会和欧洲法院通过Le Boucher一案明确表示，影片的播放和 书籍、唱片等载体的流通不同，电影作品的首次播映并不导致播放权的穷竭，对电影作 品的每一次重复传播都必须获得作者的授权。[7]对于专利权，被穷竭的权利为“使用 权”及“销售权”。我国《专利法》第63条规定：“专利权人制造、进口或者经专利权 人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺 销售或者销售该产品的”，不视为侵犯专利权。从上来看，早在1873年，在首次运 用权利穷竭学说的美国专利判例中，美国联邦最高法院就强调指出，本判决只确认了使 用权的穷竭，而没有涉及专利产品的制造权和销售权的穷竭问题。[8]而后在1895年的K eeler诉Standard Folding Bed Co.一案中，美国联邦最高法院将权利穷竭的范围从使 用权扩大至销售权。法院认为，专利产品的购买者不仅可以不受限制地使用该产品，而 且可以不受限制地转售该产品。[9]对于商标权，被穷竭的则是第一个层面权利群中的 使用权。

　　第二，被穷竭的是在特定产品——被首次销售后的产品——上的相应权利，即权利穷 竭只发生于在同一产品上存在着该产品的合法获得者的物权与该产品所包含的知识产权 发生冲突之时。在这种情形下，知识产权人不能再禁止相关的物权人的某些特定的行为 。也就是说，权利穷竭原则只适用于特定的个体的产品，而不适用于同一类型的所有产 品或同一系列的所有产品。被首次销售后的特定产品与同一类型的所有产品(或产品系 列)是两个不同的概念，若将两者混为一谈将背离权利穷竭原则的本义，并剥夺权利人 应享有的权利。
　　上述两方面相结合即限定了权利穷竭原则的适用范围。由此可知，权利穷竭不等于知 识产权穷竭。(注：历史上，人们正是由于没有认识到这一点，将权利穷竭等同于知识 产权的穷竭，由此而对权利穷竭学说予以拒斥。参见郑成思：《知识产权论》，法律出 版社，2001年版，第341页。)当提及“知识产权穷竭”时，实际上是指相关知识产权权 利群中的某一项子权利的穷竭，并且被穷竭的权利是为法律所明确规定的与商品的流通 和购买者的使用有关的特定权利。
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　　严格地说，权利穷竭观念在普通法和大陆法上有着不同的意义。在普通法上，穷竭观 念源于默示许可的概念，即除非卖主明确限制与物品的销售相联系的权利，买主可以自 由处置所购买的物品。[10]在大陆法上，穷竭概念并不是建立在与财产的转移有关的权 利的基础之上，而是建立在与保护主题和权利性质有关的权利的基础之上。不过，一些 不同法系国家有关穷竭问题的实践已经超越了普通法和大陆法的分野。例如，日本在专 利权的穷竭上采用了普通法的默示许可的方法，而新加坡则实行建立在Joseph Kohler 的学说基础之上的全面的国际穷竭原则。[11]
　　一般来说，除了知识产权法律明确规定的非自愿许可(包括法定许可、强制许可)以及 合理使用的情形外，任何对知识产权的利用均需经过知识产权人的许可。但是，随着贸 易的发展，以及与此相关的商品市场的不断扩展，这一原则受到了挑战，它与商品的自 由流通发生了冲突。该冲突提出了一个要求，应该确定在产品的生产和销售链条中哪些 环节需要取得权利人的许可，这些环节包括制造、首次销售、转售和其他交易、出口和 进口、使用。因此，如何确定这些环节就具有了至关重要的意义。

　　目前被普遍接受的有关权利穷竭的定义揭示了知识产权人的权利终止之处：产品被合 法地首次投放市场之后。这反映了权利穷竭原则赖以成立的两项相辅相成的观念，在这 两项观念的基础之上，穷竭原则从欧洲(主要是德国)以及美国的司法实践中发展起来。 其一，商品自由流通。早在1902年3月26日，德国最高法院就是以由专利权人投放市场 的专利产品应自由流通为依据，领风气之先，做出了有关专利权穷竭的判决。[12]在美 国，这一原则也是以对有关财产让渡的限制的排斥，以及通过使个人限制最小化来提高 贸易的自由与效率的政策为根据的。[13]而欧盟在这一领域的发展历史更是鲜明地揭示 了这一点，欧共体穷竭原则的基础即为商品自由流通原则。例如，对于包含作品的载体 的流通，欧盟委员会认为，包含作品的载体与其他商品没有什么区别，因此，它的流通 也必须遵循商品自由流通原则。其二，利益平衡。被誉为德国知识产权之父的Joseph Kohler在发明穷竭原则之时，就是以产权理论为基础，提出知识产权人一旦将 知识产权产品投放市场，则意味着其已经行使了与这些产品相联系的知识产权中的使用 权和销售权，此后，这些权利让位于购买者的所有权。[14]穷竭原则表现了在特定产品 上的制造商的知识产权与购买者的所有权之间的分界线，它体现了相反相成的两个方面 。一方面，对知识产权人的权利的限制。由于知识产权保护对象的无形性和非消耗性特 点，各种知识产权在客观上均存在被多次使用的可能性。穷竭系对权利的限制，其目的 在于防止权利人对同一产品主张两次权利。一旦权利人独占实施了将受知识产权保护的 产品投放市场，则独占权的合理目标已经实现，即权利人已经得到了应得的报偿。因此 ，任何进一步利用有关的知识产权限制商品在市场上的流通的行为都将构成对权利的滥 用或对权利的不正当使用。[15]权利穷竭就意味着权利人失去对该类产品的控制权，包 括对产品的再销售的控制，权利人也不能通过分割地理市场来约束被许可人及固定零售 价格。另一方面，对买受者的物权的承认。例如，在美国历史上第一个涉及平行进口问 题的案件中，主审法官William Wallace认为，商标所有人控制其商标商品的权利止于 该商品进入市场流通之时，购买者获得所购商品上的所有人的所有权利，可以依照自己 的意愿利用所购得的商品。[16]同样，在Keeler诉Standard Folding Bed Co.一案中， 美国联邦最高法院认为：“从销售专利制品的被授权人处购得专利制品之人拥有对该制 品的不受时间或地点限制的绝对财产权。”这表明了美国法院对物权和知识产权两者关 系的态度，即在特定情况下，物权优先于知识产权。  
　　在许多判例中，上述两项观念被同时强调。例如，1873年，美国联邦最高法院在Adams 诉Burke一案中阐述了如下专利权穷竭的基本原理：在事物的基本性质上，当专利权人 销售一种其惟一的价值体现在对它的使用上的机器或器械时，他获得相应的报酬并放弃 限制使用所售机器的权利。该货物在不受专利权限制的情况下流通。也就是说，专利权 人或其受让人已经通过货物的销售获得了自己在使用其发明的机器或器械上所主张的所 有的报酬或补偿，购买者可以自由使用所购物品而不再受专利权人的限制。[17]在1902 年的Guajokol Karbonat案的判决中，德国最高法院也表达了类似的意见，并补充道： “一项专利并未赋予其所有者规定贸易条件的权利。”[18]而在1980年的FullplastProcess一案中，德国最高法院更是明确指出：穷竭原则的功能就是“要在考虑知识产 权人应当受到的保护的同时，保障商品的自由流动”[19]。2001年4月5日，欧洲法院法 律顾问Stix-Hackl就Zino Davidoff SA诉AG Imports Limited一案所发表的咨询意见 ，清楚地表达了上述两种观念，同时在共同体的框架内做出了新的诠释。在谈及穷竭原 则的含义和目的时，Stix-Hackl指出：“通过平衡各方利益，所有人的禁止权应受到限 制，他不能够反对首次销售时自己已经行使过权利的产品的再销售。”[20]  
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　　在分析权利穷竭原则时，探讨其空间效力范围是一个关键的环节，离开这一个环节来 讨论权利穷竭原则必将陷入认识上的误区。权利穷竭的空间效力范围，也即地理市场范 围一直是有关权利穷竭的最具争议性的问题，争议的焦点又集中于权利的国际穷竭上。 对这一问题的不同回答直接影响到对平行进口问题的定性。(注：即若承认权利的国际 穷竭，则平行进口系合法，反之，则非法。平行进口(Parallel Imports)是指未经相关 知识产权权利人(著作权人、专利权人和商标权人)授权的进口商，将由权利人自己或经 其同意在其他国家或地区投放市场的产品，向知识产权人或独占被许可人所在国或地区 的进口。这是一个因知识产权而引起的国际贸易问题，被视为知识产权领域里最有意义 的与贸易有关的问题。)有关权利穷竭的空间效力范围包括了领土、区域及国际三种情 形。
　　(一)领土穷竭
　　在国家的层面上，“穷竭”意味着一旦受知识产权保护的产品由权利人或经其同意被 投放到国内市场，则任何第三方在国内市场对该产品的转售不构成侵犯知识产权，权利 人的相关权利被视为已经穷竭。权利穷竭学说一般为国内立法所承认。一项产品的首次 销售将穷竭所有人对同一产品的进一步销售的支配权，这通常只限于在该项权利有效的 地域范围之内。也就是说，这是一项领土穷竭原则而不是国际穷竭原则。依照领土穷竭 原则，由特定国家授予的权利仍可以被用来阻止由权利人在国外销售的商品或来自某一 关联的商品的进口。