2018论后TRIPS时代版权限制和例外的国际标准——WTO专家组首例版权争

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　　【内容提要】三步测试法是衡量版权限制和例外的国际标准。它分别规定在伯尔尼公约、TRIPS协定以及WCT和WPPT中。由于该规定语言的模糊性，人们对它的含义一直存在争议。WTO专家组对美国版权法110（5）条的裁决是依据WTO争端解决机制作出的首例版权争端裁决。该裁决第一次在法律意义上澄清了三步测试法的具体含义。本文以三步测试法的历史演变为线索，阐述该裁决对三步测试法的意义与影响，分析裁决的逻辑与缺失，澄清三步测试法的性质、范围和内涵，并分析三步测试法的未来走向。
【摘 要 题】法学与实践
【关 键 词】限制和例外/三步测试法/专家组
【正 文】
《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）的签署标志着知识产权国际保护标准的统一化。戴着“与贸易有关”的这一顶帽子，知识产权就被堂而皇之地纳入了世界贸易体系之中。世界贸易组织《争端解决规则和程序谅解》（DSU）使其具有了某种程度的法律强制力，因此知识产权的国际化就有了强制性的法律标准。世界贸易组织的争端解决机制对于各成员国执行TRIPS协议就不可避免地产生影响。在欧共体诉美国版权法110（5）条违反TRIPS协定的争端中，世界贸易组织专家组作出了首例版权争端裁决。① 这一裁决涉及了版权法中最敏感的地域——版权的限制与例外及作为其评判标准的“三步测试法”。② 专家组的裁决首次代表了一个超国家的机构去对三步测试法的解释和适用进行判决。奇怪的是，不论在国内还是国际学术界，此前“三步测试法”却一直未给予重视，因此我们对之知之甚少。③ 正是该裁决使得“三步测试法”逐渐走入版权法的中心，也使得我们得以对它重新检视。④ 本文将以三步测试法的历史演变为线索，阐述该裁决对三步测试法的意义与影响，分析裁决的逻辑与缺失，澄清三步测试法的性质与范围，并探讨三步测试法的未来走向。
一、三步测试法的历史演变
（一）《伯尔尼公约》第9条（2）中的首次出现
三步测试法首见于伯尔尼公约第9条（2）。该规定最初出现在斯德哥尔摩修订会议上，该公约1971年的巴黎文本原封不动地保留了这一规定。在《伯尔尼公约》中，三步测试法被认为是“给予成员国一种权利来削弱专有复制权”。⑤ 但是早在斯德哥尔摩修订会议上，对这一条文的解释就产生了诸多分歧，为后来的冲突埋下了伏笔。由于在此之前绝大多数国家都承认了复制权，但是对复制权的例外和限制，各国之间有极大的差异而无法达成共识。这就意味着在起草公约第9条时，斯德哥尔摩会议的目标是确保该规定没有影响各国国内立法中已经存在的任何例外规定。所以在《伯尔尼公约》中，三步测试法被认为是授予成员国制定复制权的限制和例外的权利，以承认各国当时已经存在的各种限制和例外的现状。
应该注意，尽管三步测试法含义模糊、意见分歧较大，但是就这一规定的达成而言，却有深刻的原因。在上个世纪60年代，发展中国家成为国际舞台必须面对的一种力量的时候，发达国家已经有效地调和了此前对例外和限制无法达成一致的矛盾；而且，无论发达国家对例外和限制的背后的原则有多少哲学分歧，都不能与发展中国家和发达国家之间整体上的政治、法律、经济和文化分歧相比。这两种因素的结合迫使发展中国家对复制权例外的范围达成某种同意。⑥ 因此，这一规定从开始就是为了对复制权的限制和例外本身加以某种限制而出现的。
（二）TRIPS协定第13条中的引入与变化
在乌拉圭回合谈判时，《伯尔尼公约》被引入TRIPS协定，成为各成员国版权保护的最低标准。TRIPS协定的第9条要求各成员国遵守《伯尔尼公约》（1971）第1到第21条的规定及其附录（第6条之二除外）。这样TRIPS协定就包含了《伯尔尼公约》第9条（2）的内容。但是在TRIPS协定的第13条却又用了基本相同的文字又一次规定了三步测试法。对比《伯尔尼公约》第9条（2）与TRIPS协定第13条，可以发现如下微妙变化：一是第13条适用于作者任何专有权的例外，包括《伯尔尼公约》中没有规定的出租权，而第9条（2）仅仅适用于复制权；二是第13条没有肯定地说明成员国可以为作者的专有权创设例外，而第9条（2）则明确说明可以为复制权设置例外。所以第13条似乎是限制各成员国规定例外的权利，而第9条（2）则被用来包容已经存在的差别。这一点在第13条“应该限于”和第9条（2）“成员国立法有权允许”这一对不同的措辞中显露无疑。
回溯TRIPS协定的谈判过程，这种限制规定“例外和限制”条款的意图更为明显。在乌拉圭回合谈判时，美国的草案建议最初是要求成员国把例外限于“清晰和谨慎限定的、不损害被保护作品的实际或潜在的市场或价值的特定情形”。⑦ 欧共体认为限制太严格，提出只能适用《伯尔尼公约》的标准，因此借鉴了《伯尔尼公约》第9条（2）才有了后来的行文。
（三）WCT和WPPT中一分为二
1996年，世界知识产权组织制定了《版权条约》（WCT）和《表演和录音制品公约》（WPPT）。上述条约分别在第10条和第16条中规定了三步测试法。在这两个条约中，三步测试法被分开规定为两款。⑧
WCT、WPPT的规定与TRIPS协定第13条和《伯尔尼公约》第9条（2）相比，有三个方面值得注意。一是三步测试法的适用范围由TRIPS协定所规定的版权专有权扩大到邻接权；二是第1款和议定声明明确允许发展新的例外，只要这些例外能够符合三步测试法；三是第2款规定《伯尔尼公约》所包含的任何权利的例外都必须符合三步测试法，包括《伯尔尼公约》自身已经明确规定的例外。这一点在TRIPS协定第13条中是不清楚的。由此看来，在WCT和WPPT中，三步测试法既是授权成员制定版权限制和例外的工具，又是对限制和例外本身加以限制的藩篱。
尽管版权的限制和例外及作为其标准的三步测试法是每一次国际公约制定和修改中讨论的重点和难点，三步测试法的适用范围在国际条约中也逐步扩大，却很少有人给予注意，其真正内涵也难以确定。专家组在美国版权法第110（5）条争端案中的裁决为我们提供了一个考察其含义的机会。
二、WTO专家组裁决中的三步测试法
美国1976年版权法110（5）条根据1998年的《公平音乐许可法》做了修改，对公开表演和广播的独占权利规定了有限的例外。该条分为两款：（A）款允许小型餐馆和零售商店在未经授权和付费的情况下播放广播中的戏剧音乐节目，但是所用的播放设备只能是家庭型设备，称为“家庭型例外”；（B）款则允许经营规模不超过一定面积的餐饮服务企业和零售企业在未经授权和付费的情况下播放广播中的非戏剧音乐作品，还允许经营规模超过一定面积的企业播放广播中的非戏剧音乐作品，只要其播音设备符合特定的限制条件，称为“商业型例外”。欧共体及成员国向WTO提出抗议，认为该规定中的“家庭型例外”和“商业型例外”违反了《伯尔尼公约》。由于双方经过磋商无法达成解决方案，专家组对该争端作出了裁决。⑨ 根据该裁决，商业型例外不符合三步测试法，而家庭型例外则被证明是合法的。
（一）TRIPS协定第13条规定的三步测试法的适用范围
欧共体在争端程序中曾经提出：1.因为《伯尔尼公约》不允许减损该公约规定的权利，所以TRIPS协定第13条规定的三步测试法只适用于协定中新规定的权利，而不适用于伯尔尼公约中已经规定的权利；2.限制和例外必须具有非商业性，因此三步测试法所检验的只能是非商业性的限制和例外。专家组则认为TRIPS协定第13条没有对适用范围作出排除规定，不能认为该规定的适用范围仅限于新增加的权利。引证WCT的规定，专家组认为在TRIPS协定和WCT之间应该避免作出冲突的解释，根据WCT的议定声明，可以进一步确证成员可以设定新的例外。另外，专家组明确指出许多限制和例外具有非商业的特点，但在其他一些场合（如教育），潜在的非商业性特征并不是很明显，因此例外和限制可以具有商业性质。所有这些都意味着，在国内法中可以引入新的例外，它们是否具有商业性质并不重要，重要的是它们要符合三步测试法。这样，在专家组的解释下，三步测试法就成为检验版权所有的限制和例外是否合法的惟一评判标准，成为君临版权法王国的“帝王条款”。
（二）三步测试法的具体内涵
确定三步测试法每一条件的具体内涵是裁决中最为困难的地方。专家组指出，“有效条约解释原则要求我们对三个条件分别给予解释，并且力求避免该解释把任何一个条件变为‘多余的或无用的’。”⑩ 他们主张每一步都应该分别予以考虑，而且测试标准应该客观应用。在三个步骤的关系上，专家组同意欧共体和美国的主张，这三个条件属于“累加性适用”，即每一个步骤都必须予以考虑，只有分别通过了这三个步骤时，例外和限制才被认为符合三步测试法。
第一步：限制和例外应该限于“特定的特殊情形”（certain special cases）
美国和欧盟都认为一种例外如果要通过第一步测试，它必须是“清楚定义的”并且具有“有限的适用”或者“狭窄的范围”。专家组则通过该词语的通常含义、上下文关系及其宗旨和目的去寻找答案。
A.特定（certain）
专家组认为“特定”一词首先具有通常的字典含义，即例外应该是“被知晓的和特别的，但并不是清楚确认的”，“确定的、固定的，不变化的；明确的，精确的，准确的”。因此，在专家组看来，当例外被清楚限定的时候，就符合“特定”的要求；尽管不需要清晰例外适用的每一种情形，但是例外必须是已知的和特别的。(11)
B.特殊的（special）
专家组首先寻求“special”(12) 一词的通常含义，即“具有独特的或有限的适用或者目的”，“在质量或者数量方面比较突出；不寻常的；不平凡的”，或者“在某些方面很独特”。所以他们的结论是：例外应该在数量和质量方面都是狭窄的。
欧盟主张该词的意思是“特殊的目的”，因此每一种例外都应该服务于特定的公共政策目的(13)，但是专家组拒绝了这种解释。美国主张“special”一词为成员国自己决定某一特定情形是否是例外的合理基础提供了灵活性。所以“特殊的目的”需要有政策基础，但是应该由相关国家去衡量政策的合法性。专家组遵循WTO上诉机构的观念，否决了以国家立法者所追求的主观意图或者政策目标为基础的判断标准。专家组甚至主张，即使例外所追求的特定目的在规范意义上没有基本的合法性，这个例外仍然有可能符合第一个条件。不过， 专家组认为立法者阐明的公共政策目标对于推断限制或例外的范围或者明确其含义是有用的。(14)
C.情形（cases）
专家组认为“cases”的通常含义是“事件”、“事情”或“事实”。在本案中可以解释为例外的受益方、所用的设备、作品种类或其他因素。
专家组在明确了各词的含义之后认为，“特定的特殊情形”这一标准仅仅是确定例外的受益人范围，而且事实上该标准应该分为两个部分：一是在质上例外应该被明确限定，二是在量上例外应该被限于狭窄的范围。
专家组进而把这一标准适用到争端中来。在数量方面，专家组获得的证据是：70％的餐馆，73％的饮料店，和45％的零售企业都将从例外中获益。(15) 因此绝大多数饮食店和超过半数的零售店都能够受益。基于这个理由，专家组认为“商业型例外”不是“特定的特殊场合”。相反，“家用型例外”被认为是“特定的特殊场合”，因为它仅仅适用于16％的餐馆、13.5％的饮料店和18％的零售店，而专家组认为这是比较小的比例。这是一种彻底的数量标准的进路。在质量方面，专家组认为对使用的性质、对象和使用条件都应该进行审查。专家组考察了美国法院适用该法的判例，认为各法院考虑了同样的因素并且以足够一致和清晰限定的方式适用该例外，符合“特定的特殊情形”。在作品的种类方面，“家庭型例外”针对的仅仅是戏剧音乐作品，绝大多数音乐都不属于例外的范围，这也是严格限定和缩小范围的进一步证据。而且使用的设备也是家庭型的设备。因此“家庭型例外”符合第一步测试。
欧共体认为不同成员对于“家庭型设备”的理解会有不同，而且也会随着消费者的偏好或技术进步而发生变化，因此不符合第一步测试。专家组认为第13条没有要求成员用过分详细的技术规格对设备进行界定，未来的后果也不会影响现在对第一个条件的判断。当然专家组也指出新技术的发展可能会对衡量一种事物是否继续被认为是特殊场合产生影响。(16)
总结专家组对第一步测试的分析，可以看到它的意见是，所谓“特定特殊情形”具有质和量双重含义：在质上限制和例外应该被明确确定，在量上其范围必须受到限制。限制和例外背后的政策或目的的合法性不会被考虑，但是它可以帮助确定限制和例外的范围与含义。在裁决例外是否符合第一步测试时，应该以当前的技术状况为基础，考虑其实际适用情况，而例外在未来的可能扩张则与此无关。
第二步：不与作品的正常使用相冲突
根据三步测试法的“累积性”适用的性质，由于“商业型例外”没有通过第一步测试，那么它已经违反了三步测试法，不需要进行后面的两步测试。但是专家组在分析“家庭型例外”时，依然对“商业性例外”也进行了分析。(17)
这一步是三步测试法的核心，其关键问题在于：（1）什么是“作品”的“利用”；（2）什么是“正常利用”；（3）什么是“与正常利用相冲突”。专家组沿用了其探寻词语通常含义的进路来确定相关词的含义。
专家组认为“利用”一词的通常含义是指“使用”或“为自利的目的而使用”，因此这里的“利用”是指版权人通过使用作品的专有权获取经济价值的行为。(18) “作品”在此处是指与作品有关的所有专有权利。
“正常”一词有“通常、典型”，“符合某一类型或标准”等含义。因此专家组认为该词含有两方面的因素：经验因素和规范因素。这两种因素都应该予以考虑。前者包括行使权利的实际范围、现状等，但不是决定因素。如果因为缺乏有效率的或实际的执行手段，权利人发现行使其权利不值得或不可能，这不应该认为是正常利用。后者则有动态的含义，“衡量正常使用的规范性内涵的方法之一是，在考虑当前已经产生重要性或切实收入的利用方式之外，还需要考虑在可能性和可行性上达到了某种程度，能够获得相当的经济或实际价值的利用方式。”(19) 专家组引用瑞典政府和保护知识产权联合国际办公室为斯德哥尔摩会议准备的指南加以论证。该指南指出：作品的所有利用形式——不论是已经具有还是可能将获得相当经济或实际重要性的利用形式——都必须由作者保留。(20) 这就需要用发展的眼光考虑实际的或有现实可能性的利用方式，而不仅仅是现有的利用方式。专家组也注意到，“正常利用”应该少于对独占权利的全部使用，因为如果权利人有权全部行使自己的独占权利，那就根本不存在任何例外，而且三步测试法就没有必要了。(21) 由于美国主张权利人已经通过其他方式获得了足够的报酬，二次使用不是获酬的主要方式，因此可以被原谅。针对这个观点，专家组进一步指出“正常利用”预示着权利人分别行使每一种权利的可能性，专家组进一步指出对一种权利正常利用的冲突不能通过主张其他权利没有受到冲突而抵消。(22) 因此必须对每一项权利的正常利用进行单独分析，例如，如果一种例外与作品的广播权发生冲突，这一冲突不能通过对复制权没有发生冲突来抵消。
在作出了上述解释之后，专家组最终对第二步测试作出了一种“市场替代式”经济进路的解释：如果原则上应该被权利所覆盖的使用方式被限制和例外所豁免，并与权利人通常利用作品获取经济利益的方式形成竞争，因而剥夺了权利人的重要或切实的商业收益，我们相信专有权的限制和例外造成了与作品的正常利用的冲突。(23)
把这一标准适用于本争端，专家组认为，商店播放广播非戏剧音乐不需要获得许可，但是播放预先录制的音乐却需要获得许可，商店可能会不再播放授权的音乐转而播放“免费”音乐。因此，这将导致录制音乐的许可费减少。(24) 大量的商业机构都属于“商业型例外”的范围，所以“商业型例外”与作品的正常利用相冲突。而家庭型另外仅适用于戏剧音乐作品，这些作品的作者或出版者没有收费代理机构去征收许可费，他们就不可能预期得到报酬。专家组认为，他们看不出该例外能对戏剧音乐作品的权利人造成重大的经济或现实影响。因此“家庭型例外”符合第二步测试。
可以看出，专家组对于第二步测试的意见是：如果一种使用方式与作者通常利用作品获得利益的方式形成竞争，那么该使用方式就与正常利用相冲突。每一种权利的正常利用都应该被单独分析和保护。作品的使用方式包括实际的或有现实可能性的利用方式，而不仅仅是现有的利用方式。这是一种“市场替代”式的分析法。
第三步：“没有不合理地损害权利人的正当利益”
专家组认为第三步测试应该分两个步骤进行：首先要对“利益”和“正当利益”进行界定；然后需要界定“损害”和“不合理地损害”。
专家组认为“利益”不限于实际的或潜在的经济价值或损失。而“正当利益”不仅应该从法律实证主义的角度来衡量——即利益保护应该从保护专有权的目标方面看是正当的，在适当的时候还应该从法律规范主义的角度来衡量。(25) 不过专家组没有探讨真正的规范主义方法是什么。“损害”则是指“破坏、伤害或损坏”。专家组首先认识到在考虑第三步时总是存在某种“损害”。问题是多少“损害”才是不合理的？专家组指出“没有不合理”这一措辞要比“合理的”一词更为严格。专家组把第三步测试解释为“如果限制或例外造成或可能会造成版权人收入的不合理损失，那么对权利人正当利益的损害就达到了不合理的程度”。(26)
这一解释的关键就是对“不合理”一词含义的确定。如果不能找到可量化的标准，这一解释就难以适用。专家组从实际操作性的角度出发，认为虽然正当利益不限于经济价值，但是一个虽不完整、还有点保守的衡量合理利益的方法就是版权权利人所享有的专有权的经济价值。在本争端中，考虑专有权的经济价值就足够了。(27)
在把第三步测试适用于“商业型例外”时，欧共体指出70％的餐馆，73％的饮料店和45％的零售企业都属于例外的范围。美国则认为应该减除根本不播放音乐的企业、播放其他形式音乐的企业以及其他一些企业。双方对损失计算结果也差距巨大。(28) 专家组认为双方的计算都缺乏中肯性，同时认为在确定损害时，该例外造成的实际损害和潜在损害都应该计算在内。这样美国的减除就是不正确的。由于美国没有证明“商业型例外”所造成的损害是正当的，因此专家组认为“商业型例外”不符合第三步测试。对于“家庭型例外”，专家组注意到，即使没有例外存在，也不会有人寻求或进行许可，所以没有对权利人造成经济损害。(29)
专家组对第三步测试标准得出了一系列重要的结论。第一，它澄清作者享有的利益不限于经济利益，(30) 但是专家组在他们的论证中事实上仅仅考虑了经济利益。第二，专家组澄清，第三步禁止的只是不合理的损害，所以必然存在合理的损害。第三，在确定损害时，实际造成的损害和潜在的损害都应该予以考虑。