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本文统计了2010年8月至2016年3月内所有适用特拉华州公司法并引证Lambrecht v.ONeal案 的14起双重派生诉讼案例，以期有所助益。
一、实证数据与分析
（一）宏观数据
1.案件数量
2010年至2015年，每年特拉华州平均有2-3起双重派生诉讼案件，案件的年度分布较平均。虽相较于普通派生诉讼平均每年48起的数量，仍有较大差距，但还是存在着较为稳定的诉求。
2.审理期间
具体的审理期间分布为：1个月以下1件；1至6个月6件；6至12个月4件；12个月以上3件。案件的审理时间普遍较长，三个月以上的案件达到64.7%，六个月以上的案件达到41.2%。
审理期间较长的原因之一是双重派生诉讼涉诉主体众多，常常涉及到整个集团公司，案情复杂，事实认定难度较大；[1]其次则是在涉及并购的双重派生诉讼中，原本的派生诉讼请求被随后的并购所中断，在并购中和并购后，原告只能数次变更诉讼请求，导致了审理的久拖不决。[2]
（二）具体数据
1.涉案公司类型
表1统计的涉案公司为母公司，即原告所持有股份、出资份额或有限合伙份额的企业。子公司作为母公司的全资子公司或控股子公司，多为封闭型的有限责任公司，统计意义不大。
涉案公司类型以股份有限公司为主，也包括有限责任公司、有限合伙和信托。投保人[2]、票据持有人[3]有时也作为原告提起派生诉讼。可见在美国特拉华州，双重派生诉讼兼有保护中小投资者和解决公司僵局的功能。
反观我国关于股份有限公司的派生诉讼很少，[4]有学者认为我国派生诉讼并未实现保护中小投资者的目的。[5]此外，我国目前对原告资格做出较严格限制，仅限于公司法人的股东、合伙企业的有限合伙人、投保人，票据持有人并不享有该诉权。
2.原告持股比例
经统计，原告持股比例1%-5%的案件三起；5-10%的两起；10-25%的0起；25-30%的三起；30%以上的一起。由此可知，即使美国特拉华州并未针对提出派生诉讼的股东的持股比例加以限制，事实上，其合计持股比例也至少在1%以上。也就是说，我国对股份公司股东提起派生诉讼1%的持股比例规定，并不是阻拦中小股东提出该诉的障碍。
3.被告身份
如表2，母子公司董事和高管最常成为双重派生诉讼的被告。说明原告提起诉讼多因母子公司董事、高管违背信义义务，损害子公司利益。尽管有学者认为美国将派生诉讼被告扩大到公司外第三人会对交易安全造成影响，但事实上对第三人的诉讼较少，说明即使允许股东对第三人采取此种救济途径，其对交易安全的影响也很有限，况且特拉华州也对此类案件的审查更为慎重，为保证交易安全，对第三人提起诉讼较对公司内部人提起诉讼有更高的要求。[6]也表明在美国也有意限制以第三人为被告的派生诉讼。
4.母公司诉讼地位
经统计，母公司作为名义被告的案件十起；作为被告的案件三起；未参加诉讼的案件一起。可见绝大多数的母公司的地位为名义被告。但与其他被告不同，名义被告一般不作为判决义务的承担者，不参与案件的实质性审理，更多是因为胜诉利益将涉及其利益而被要求出席。[7]
母公司成为被告较为少见，其原因大多在于母公司参与了违法损害子公司利益的活动，如母公司积极参与了其控股股东利用母子公司处理不良资产，[8]协助其控股股东暗中变卖股份[9]等活动，或保险发行人未尽到应尽的注意义务[10]等。
有的案例[11]母公司并未作为案件当事人出席。在一定程度上说明母公司在双重派生诉讼中的地位不比母公司股东、子公司及其董事、高管重要。
5.诉讼请求
经统计，内部纠纷占90%（其中违反忠实义务八次、自利交易三次、转移子公司资产、违背章程/合伙协议、子公司抽逃出资、不当得利、转移子公司资产、子公司抽逃出资、挪用资金各一次），而外部纠纷则仅占10%（夺取商业机会一次、未尽注意义务一次、协助自利交易一次）
不难看出，双重派生诉讼在诉讼请求方面与我国的一般派生诉讼（2006年至2010年，我国派生诉讼针对外部诉讼请求在18%左右[4])并无明显区别，只是内部纠纷所占比例较一般派生诉讼比例略大。可见其在穿越一层公司阻隔之后，对外部的诉求和影响力更小。同时，也从另一方面显示出法院对涉及第三方的双重派生诉讼制度的审慎态度。
6.资格要件
经统计，不涉及并购的案件共六起，全部符合资格要件的规定；涉及并购的案件共八起，其中有七起符合资格要件的规定。
双重派生诉讼中资格要件的变化主要体现在同时持股要件上，美国法院对双重派生诉讼持股要件的解释不同于普通派生诉讼，即损害子公司利益行为发生时，股东持有母公司股份，同时子公司为母公司的全资子公司或控股子公司。[12]
不涉及并购的案件中，几乎没有因股东不符合同时持股要件而被驳回的情况。在本文统计的六起不涉及并购的双重派生诉讼中，原告均符合资格要件。
在涉及并购的诉讼中，资格要件是法官的审查重点。法官从并购的目的和方式进行审查。目的上需考察欺诈是否为并购的唯一目的，这一原则在Lewis v. Anderson案中得以确立。[13]如果并购本身是为了剥夺股东的派生诉讼资格，持续持股要件则可以突破。法官对欺诈目的常采用限缩解释，即只有当并购的唯一目的是剥夺股东派生诉讼资格时，方可突破持续持股要件。在统计的两起原告主张欺诈例外的诉讼[14][15]中，法官以欺诈并非唯一目为由驳回了原告的诉讼请求。
从并购方式看，不同的并购方式决定原告是否拥有诉讼资格。股权置换式的并购不导致原告资格的丧失，这是对持续持股要件的突破。在股权置换式并购的两起案件中，法官对于原告的资格要件均予肯定。[16][17]在派股式重组中，因两公司由关联公司变为相互独立的公司，派生诉讼请求作为一种财产也随之独立，一公司股东代为另外一无关联关系公司提起诉讼不予支持。
7.请求要件
请求要件是原告在前置程序中另一要求。美国示范公司法与特拉华州普通公司法均规定，股东可就损害公司利益的行为向董事会请求采取相应措施以避免公司利益受损，遭到董事会拒绝或证明请求无益，可以提起派生诉讼。[18]
经统计，14起案件中，符合全部请求要件的有两起，不符合的七起（包括不符合请求无益的五起、请求机关错误的一起、请求方式错误的一起），五起未提及是否符合请求要件。
共九起案件对请求要件进行审查。未审查案件中，有些因为法官认为诉讼具有直接诉讼和派生诉讼的双重性质而无需进行资格审查与请求要件审查，[19]部分诉讼因其不符合资格要件直接被驳回而没有进行下一步的请求要件审查。
在一起涉外双重派生诉讼案中，因请求要件适用西班牙法律，而原告股东没有依西班牙法律提请股东大会讨论，故其诉讼请求被驳回。[20]也有案件因原告请求对象错误被驳回。[21]法院认为，有限合伙人提起双重派生诉讼，应当向母合伙的普通合伙人进行请求，而非其他内部决策机构。
在七起涉及请求无益审查的诉讼中，仅有两起原告构成请求无益。请求无益是对公司董事在处理请求的公正性做出的审查，其主要体现为：第一，董事与涉案行为是否有利害关系；第二，董事是否依据商业判断规则而做出的合理决策。尽管在Lambrecht v.ONeal案中规定，只有子公司是母公司的全资子公司时才可以不对子公司董事进行请求无益的审查。其后便有另一案中就因涉案母公司仅对子公司控股，并非完全持有，而原告未能证明在子公司董事层面构成请求无益，被驳回诉讼请求。[21]可见，构成请求无益成为原告证明的难点，也是双重派生诉讼能否得到支持的关键。
8.判决结果
在涉及并购的案件中，胜诉率为37.5%，不涉及并购案件的胜诉率为33%。印证了前述特拉华州法官的态度：虽然股东因并购失去了提起派生诉讼的资格，但一般不影响其继续提起双重派生诉讼的资格。
在8起涉及并购的案件中，仅一起因并购方式为派股式重组失去了双重股东派生诉讼的资格。[16]说明并购对股东资格认定影响不大，股东无需担心因并购影响其原告资格要件，应当关注其请求要件。在13起符合资格要件的诉讼中，仅有五起因符合请求要件得以继续审理。
在六起非封闭性股份有限公司中，无一胜诉案件，反观有限责任与有限合伙企业中，胜诉率则高达75%。与请求要件的分析结合，可以看出在封闭型公司，股东的请求要件更容易得到满足。就诉讼请求来说，诉讼请求在封闭型公司中，更偏向于违背忠实义务，而在非封闭型公司，更偏向于违背注意义务，主观恶性更小。
二、对我国的启示
（一）地域管辖：母公司所在地法院
双重派生诉讼的地域管辖应予关注。与一般派生诉讼不同，双重派生诉讼至少涉及两家公司。研究中一个母公司多个子公司的情况并不罕见，有时还会涉及外国子公司的问题，多层控股中问题也会更加复杂，特拉华州出现过四重派生诉讼的地域管辖问题。[22]我们认为双重派生诉讼应以原告所持股份的母公司的所在地法院为管辖法院。理由一是考虑到母子公司的实际控制关系，母公司所在地法院管辖，更方便可能分散在各地的子公司及其高管集中应诉；二是母公司实际上是胜诉利益的最终受益者，更能体现法律关系的重心所在。至于级别管辖，数据表明双重派生诉讼与一般的派生诉讼并无太大区别。可双重派生诉讼中予以沿用。
（二）明确资格要件
1.母公司持股比例应在三分之二以上
本文认为，在我国母公司对子公司的持股比例达到三分之二或以上，母公司股东即拥有诉权。其衡量原因有二：一是相较于50%，持股比例在三分之二以上，即拥有了我国公司法下的特别决议通过权。对修改公司章程、增减资、合并、分立、解散等重大事项的掌控，才彰显出母公司对子公司的控制关系。此时才允许母公司股东提出诉讼，体现出对公司的独立法人地位的尊重。二是相较于100%，三分之二的比例降低了母公司股东提出派生诉讼的门槛，相对地增加了母公司股东通过双重派生诉讼获得救济的可能性，特别是结合我国派生诉讼制度保护中小投资者的作用不甚理想的现状，能发挥一定的激励作用。同时，允许子公司的中小股东提出派生诉讼以阻断母公司股东的双重派生诉讼，可以避免母公司股东通过双重派生诉讼损害子公司中小股东利益。总之，三分之二以上的比例要求，平衡了子公司自主经营和母公司实际控制的关系，体现了法律的衡平价值。
2.母公司持股时间应参照现行规则
母公司必须满足一般派生诉讼的持股时间要求，母公司股东才有可能提出双重派生诉讼。具体而言：第一，当子公司为有限公司时，无需对母公司持股时间另作要求；第二，当子公司为股份有限公司时，应沿用已有的连续持股180天的要求。其原因在于，如果在第二种情形下不作此要求，意味着变相突破了股份公司股东对股份公司的180天的持续持股要件，这将导致一种奇异的现象：股份公司的股东因持股不满180天无法提出派生诉讼，利益关系更远的持续持股不满180天的母公司股东却得以提出双重派生诉讼。
3.母公司股东的资格限制
（1）母公司为有限公司时，无需限制
由于有限公司的封闭性和人合性，如同一般派生诉讼一样，取得此类公司的股东地位不易，滥诉的可能性不大，双重派生诉讼中也无需对母公司股东对有限公司持股的比例和时间加以特殊限定。
（2）母公司为股份公司时，应予限制
在美国双重派生诉讼中，对于不同类型母公司的股东的持股比例都未作限制，但事实上均超过了1%，可见我国1%的持股比例的规定并非双重派生诉讼的障碍。反而，在母公司为股份公司的情形中，延续对母公司股东1%的要求有其必要性，否则将导致另外一种奇异的现象：当子公司为有限公司时，第三人为了插手子公司内部事物而又碍于有限公司的封闭性，则可能通过买入母公司股份进而代表子公司提出双重派生诉讼。这样将对公司治理造成很大冲击。
具体而言：第一，当母公司为股份有限公司，子公司为有限责任公司时，只需要母公司股东满足我国派生诉讼对于持股时间与比例的要求即可获得原告资格；第二，当母公司与子公司都为股份有限公司时，则原告需要符合上述要求之外，还需要母公司也符合子公司层面的资格要求；第三，当母公司为有限责任公司，子公司为股份有限公司时，则需要母公司拥有对子公司提起诉讼的资格。对于原告的持股比例，则无须进行限制；第四，当母子公司皆为有限责任公司时，不需要对于原告及其母公司的持股比例进行限制。当然，如果我国公司法出于激励派生诉讼的考虑，降低了持股时间和比例的具体要求，上述的限制也可以相应调整。
4.资格要件的突破：并购导致的双重派生诉讼
从实践中可知美国双重派生诉讼中股东持续持股要件正在弱化。若严格按照持续持股要求，换股式重组、派股式重组等并购活动会使得原本有权提起派生诉讼的股东失去诉讼资格。但美国特拉华州法律对不同的重组方式采取了不同的态度：在换股式重组中，收购公司与目标公司成为母子关系，股东的派生诉讼权利被视为一种财产而随合并而携带至母公司，同时没有持续持股时间和比例要求，因此在合并后被允许提出双重派生诉讼。
但由于前述建议中保留了持股时间和比例的要求，为了制度的衔接，对一般的双重派生诉讼要件调整如下：第一，对原公司为有限公司的股东，若重组后母公司为股份公司，该股东则因在母公司层面不满足180天的要求而不能行使诉权。此时按照财产说，应突破母公司层面的要件，允许其提起双重派生诉讼。若母公司为有限公司，则无需调整便具有起诉资格。第二，对原公司为股份公司且股东之前满足派生诉讼条件的，无论母公司是何种类型，重组后母公司即使不满足子公司层面的持股时间和比例要求，也应予突破。第三，对原公司为股份公司且股东之前不满足派生诉讼条件的，一是若母公司为有限公司，原股东将因财产说获得诉讼资格，应予突破；二是若母公司为股份公司，则不能获此资格，但其提起双重派生诉讼的时间应从获得原公司股份之日起计算。
（三）明确请求要件
双重派生诉讼的本质在于，母公司的股东提起了一项诉讼，要求母公司对其全资或控股子公司提出诉讼。当母公司董事不能对是否起诉子公司作出公正的商业判断时，诉讼即可被提起。[16]也就是说，这项制度的救济目的在于，使合理的请求得以被公司落实执行。因此，判断母公司是否已经不合理地拒绝原告的请求，是双重派生诉讼审理和辩论的核心。实证数据反映了此观点的合理性。
1.慎重引入请求无益制度
请求无益是美国特拉华州派生诉讼规定的核心，根据美国联邦民事诉讼规则第23条第1款规定，[23]原告选择向母子公司请求，请求被拒绝后，只有证明董事会作出的不起诉决定是非基于商事判断规则，案件才能继续审理；原告没有选择向董事会请求，则需证明董事与本案有利害关系，不能根据商事判断规则作出合理决策，案件才得以继续审理。可见，无论股东请求与否，都将承担董事会不能作出公正决策的证明责任。七起涉及请求无益审查的案件中，仅有两起构成请求无益，足以见得其证明难度。《美国模范公司法》、佐治亚州和密歇根州均取消了请求无益的规定，与我国规定较类似，除非情况紧急，否则应当在一定期限之前提出请求。本文认为，不宜采取请求无益制度，只要母子公司接受请求机关均拒绝请求、或在三十日内未请求或者情况紧急，母公司股东才可以代为子公司提起双重派生诉讼。
2.原则上应分别向母子公司请求
诉讼的请求机关规定也应整体参照《公司法》第一百五十二条的规定。在美国，双重派生诉讼应分别向母子公司董事会请求。在我国，考虑到子母公司并非意味着董事完全或大致相同，尽管子母公司可能出现混同情况，但出于对子公司独立人格的尊重，适格股东应当根据被告的身份分别向母子公司的相应接受请求机关提出请求。母子公司混同并不完全意味着母公司股东需要重复请求，因为这种情况下，董事会成员可能完全或大致相同，请求一次即可视为已经分别向母子公司请求。
至于母子公司的关联关系和默认拒绝时间不匹配的问题，[24]本文认为应优先考虑子公司的独立人格。根据我国派生诉讼有关实证分析，[4]控股股东不一定享有公司的控制权，董事有权根据请求独立作出是否起诉的决定，时间不匹配的后果应由母公司股东承担。而当母子公司董事完全或大致相同时，如上文所述，请求一次即可视为已经分别向母子公司请求。这既考虑了母子公司的关联关系，也不会造成默认拒绝时间的不匹配。
参考文献：
[1] Refco Group Ltd., LLC v. Cantor Fitzgerald, L.P., 13 CIV. 1654 RA, 2014 WL 2610608 (S.D.N.Y. June 10, 2014).
[2] Gerber v.EPE Holdings, LLC, 2013 WL 209658 (Del.Ch.,2013).
[3] Quadrant Structured Products Co. v. Vertin, 102 A.3d 155 (Del. Ch. 2014).
[4] 黄 辉. 中国股东派生诉讼制度:实证研究及完善建议[J].人大法律评论，2014(1):232-264.
[5] 王 丹.公司派生诉讼论：理论基础与制度构造[M].北京：中国法制出版社，2012：200.
[6] In re El Paso Pipeline Partners, L.P., No. CV 7141-VCL, 2015 WL 7758609 (Del. Ch. Dec. 2, 2015).
[7] Sternberg v.ONeil, 550 A.2d 1105, 1124 (Del Super 1988).
[8] Sagarra Inversiones, S.L. v. Cementos Portland Valderrivas, S.A., 34 A.3d 1074 (Del. 2011).
[9] In re Primedia, Inc. Shareholders Litig., 67 A.3d 455 (Del. Ch. 2013).
[10] Villari v. Mozilo, 208 Cal. App. 4th 1470, 146 Cal. Rptr. 3d 556 (2012).
[11] In re AbbVie Inc.Stockholder Derivative Litig., No. 9983-VCG, 2015 WL 4464505 (Del. Ch. July 21, 2015).
[12] Reid v. Siniscalchi, No. CV 2874-VCN, 2014 WL 6589342 (Del. Ch. Nov. 20, 2014).
[13] Lewis v.Anderson, 477 A.2d 1040 (Del.1984).
[14] In re Bear Stearns Companies, Inc. Sec., Derivative, ERISA Litig., No. 07 CIV. 10453, 2011 WL 4063685 (S.D.N.Y. Sept. 13, 2011).
[15] Villari v. Mozilo, 208 Cal. App. 4th 1470, 146 Cal. Rptr. 3d 556 (2012).
[16] Lambrecht v. Oacute;Neal, 3 A.3d 277 (Del. 2010).
[17] See Hamilton Partners, L.P. v. Englard, 11 A.3d 1180 (Del. Ch. 2010).
[18] 陈南男.派生诉讼制度研究[M].北京：知识产权出版社，2013：46.
[19] In re El Paso Pipeline Partners, L.P., No. CV 7141-VCL, 2015 WL 7758609 (Del. Ch. Dec. 2, 2015).
[20] Gerber v. EPE Holdings, LLC, 2013 WL 209658 (Del.Ch.,2013).
[21] Belendiuk v. Carrion, No. CV 9026-ML, 2014 WL 3589500 (Del. Ch. July 22, 2014).
[22] Carlton Inv. v. TLC Beatrice Intl Holdings, Inc., 21 Del. J. Corp. L. 1084, 1996 WL 189435 (Del. Ch. 1996).
[23] Federal Rules of Civil Procedure. TITLE IV. PARTIES Rule 23.1. Derivative Actions (As added Feb. 28, 1966, eff. July 1, 1966; amended Mar. 2, 1987, eff. Aug. 1, 1987; Apr. 30, 2007, eff. Dec. 1, 2007.)
[24] 沈贵明.二重派生诉讼适格原告要件的构建[J].法制与社会发展，2015(2):105-120. |
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发表于 2018-7-15 14:31:37