2018国外负面清单管理模式的经验借鉴及启示

2013540

马久云　阿坝师范学院
摘　要：2015年10月，《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》的发布，推进了我国部分地区市场准入负面清单制度的发展。然而，受制于负面清单实施较晚、地区发展不协调等因素，我国现行负面清单管理模式仍不健全。相较而言，美、日、欧等国家和地区的负面清单管理模式发展较为完善，在保护本国产业的基础上，有效促进了对外贸易与投资的发展。由此，文章分析了国外负面清单管理模式的先进经验，以及我国负面清单管理模式存在的主要问题，进而提出相应完善对策。
关键词：负面清单；管理模式；国外经验；主要问题；启示
负面清单是指，政府为了保护对国家经济至关重要的特定产业或幼稚产业，而列举出投资领域的黑名单，即禁止和限制进入的行业、领域和业务等清单。在这个清单之外，如果没有法律的相关禁止规定，便可以自由开展双边贸易与投资项目。作为投资条约的附件形式，负面清单主要可分为国际谈判的外商投资负面清单、自贸区负面清单和市场准入负面清单三类。
近年来，负面清单管理模式因其前瞻性、高透明度以及可复制和推广等优势，正逐渐受到越来越多国家的青睐。据未来网数据显示，截至2016年11月，全球已有超过70个国家和地区采用了负面清单管理模式，如美国、日本、墨西哥和欧盟等，并取得了良好的效果。我国负面清单管理模式的实践时间较短，且大多为自贸区实践，缺乏相关管理经验，致使当前各地区市场准入负面清单管理制度仍不统一。由此，借鉴先进的国外负面清单管理模式经验，推进海外投资谈判快速接轨国际，已成为我国完善负面清单管理模式，参与国际贸易投资规则重构的重要举措。
一、国外负面清单管理模式的经验分析
（一）负面清单中的不符措施明确、透明度高
大多数国家的负面清单，均为不符措施列表与行业列表的叠加，既包含现存不符措施，还包括将要采取不符措施的行业或活动等。而不同国家会根据本国国情，在负面清单中具体且明确地列出不符措施与相关保留行业，以此反映不同协定间的差异化质量水平。在美国与其缔约方签订的双边投资协定和自由贸易协定负面清单中，如美乌BIT、美卢BIT和北美自由贸易协定等，均具有较高的透明度，且明确要求其公开相关信息与渠道，并详细描述现存的不符措施及其有关义务。同时，负面清单中还列出全部不符措施的条约义务、政府层级与所在行业，甚至具体到某项法律的具体条款，如国民待遇或最惠国待遇、联邦政府或州政府等。例如，2012年修订的北美自由贸易协定负面清单中要求，一方在修改或变更不符措施之后，须尽量避免不可抗拒力因素的影响，在变更生效前通过书面形式及时通知对方；当一方变更、修改或另外采取不符措施时，有义务认真细致地做出相应解释，并满足对方要求。负面清单中明确的不符措施，有效提高了美国、加拿大与墨西哥之间贸易的透明度。
（二）负面清单管理模式较为自由、灵活
各国缔结的双边或多边贸易合作协定中，负面清单管理模式具有较高的自由化程度。以日本为例，针对不同的贸易与投资协定缔约国，日本列举的负面清单不符措施也存在差异，且清单内容的制定较为灵活和自由。在与东南亚各国的贸易协定中，日本将外资银行在本国吸收的存款纳入了储蓄保险法中，而在与智利和墨西哥的双边贸易合作协定中，日本的储蓄保险法中并未涉及此项条款。并且，由于新加坡的总体经济实力较弱，仅为日本的2%，且不对日本出口农产品，因此在日新自贸协定的负面清单中，罗列了农业、水运业、采矿业、电信业、金融业投资等六大例外产业。再以马来西亚为例，马日合作协议中明确指出，在特殊经济、产业或金融情况下，政府可采用与禁止业绩、最惠国待遇和国民待遇要求不符的特别措施，并进行双方磋商。这种差异化、灵活化的负面清单模式，有效推进了日本和马来西亚对外贸易与投资的发展。据日本财务省统计数据显示，2015年，日本对外出口总额为6755亿美元，较上年增长1.5%；投资收益达1870亿美元，同比增长了14.7%。另据马来西亚统计局统计数据显示，2015年，马来西亚货物出口额达2000亿美元，较五年前增长555亿美元。
（三）负面清单不符措施与本国法律一致，安全性较高
国外负面清单中的不符措施要求大多与本国法律相一致。以2012年修订的北美自由贸易协定为例，墨西哥在此协定的负面清单中，对规章通知、公布等做出了极为严格的要求。其中，列明的每项不符措施条款，均有国内与之对应的相关法律、法规依据，包括《促进墨西哥投资和管理外国投资法》、《石油化工法》和《外国投资和促进指导原则》等。并且，负面清单中详细说明保留措施所使用的国内法律条目。另外，由于美国对外资的安全影响极为敏感，因此在美国贸易投资与合作的具体操做中，还存在一定的安全审查，用以阻止特定的外资并购交易，提高负面清单管理模式的安全性。在此过程中，《埃克森-费罗里奥修正案》和《伯德修正案》发挥了重要作用。并且，2012《美国BIT范本》负面清单中明确指出，协定缔约方有权采取一定措施维护自身安全和合法利益。此项规定使得美国加大了外资进入的安全审查，包括限制外资进入电信、广播与能源开采等行业，禁止进入航空运输、内河航运以及核能生产与利用等领域。这种安全审查方式，极大地提高了美国本国经济发展的安全性。
（四）对负面清单进行了分类、分别管理
各国根据协定缔约双方的发展实际情况，对负面清单进行了较为明晰的分类与分别管理。2014年9月，欧盟和加拿大签署的《全面经济贸易协定》，将负面清单不符措施的要求分为政府与行业两方面。政府方面，协定要求将欧盟政府的不符措施列入清单；行业方面，除采取附件形式外，还对其适用范围进行了规定，包括空运、视听和文化服务等不适用市场准入义务和准入阶段非歧视待遇的若干行业。这种分类方式，有效加快了双边的投资合作速度。墨西哥的金融领域不具备竞争优势，因此在北美自由贸易协定负面清单中，墨西哥对金融领域进行了单独分类，并针对外国投资公司的金融投资作了特殊规定，即允许美国与加拿大等国的金融机构在本土建立外商独资子公司。这项规定为外资金融机构提供了较为平等的竞争环境，有效提高了墨西哥外资金融机构的占比。据中国商务部统计数据显示，截至2016年3月，墨西哥政府共批复了49家外资银行，较20年前多了26家。并且，墨西哥国内前七大金融机构中，有五家均为外资股份，分别为墨西哥国民银行、加拿大丰业银行、汇丰银行、西班牙毕尔巴鄂比斯开银行和桑坦德银行。由此可以看出，不同国家会根据自身实际情况，将负面清单进行了分类与分别管理，大幅促进了外贸合作与投资发展。
二、当前国内负面清单管理模式中存在的主要问题
（一）国内配套的法律体制不完善
自《2011年指导目录》修订以来，我国的负面清单经过了2013年版与2014年版的不断改进，形成了2015年的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》。作为最新版的负面清单，2015版清单使我国负面清单管理模式初见雏形。目前，我国对于负面清单管理模式的相关配套审查与法律规制，主要为2015年国务院发布的《关于实行市场准入负面清单制度的意见》、《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》。并且，虽然2016年9月十二届全国人大常委会同意对外资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、以及台湾同胞投资保护法四部法律进行修改，增加了关于负面清单管理模式的特别规定，但是现阶段我国对于外商投资全面实行负面清单管理模式的法律基础仍较为薄弱。并且，在现有的法律规制中，有关外商投资企业设立及变更备案的管理规定、知识产权保护法律等依然空白。另外，直至2017年初，我国关于市场监管、金融创新以及安全审查制度的法律法规都处于空缺状态，极大地阻碍了负面清单管理模式的效能优化。总体而言，国内配套法律体制的空缺与不健全，增加了我国开放外资的风险和隐患。
（二）地方负面清单的覆盖范围狭窄
现阶段，由于国内各省的经济发展和资源分布存在差异，所以地方政府对负面清单进行了选择性简化，只列明部分领域和行业的负面清单，对政府能够行使的行政审批权力进行限制等，致使地方清单内的不符措施覆盖范围较为狭窄。例如，2017年1月福建省漳州高新区发布的投资建设的负面清单，仅对涉及农林业、重工业、轻工业、能源、基础设施及公用事业等5个行业，共计28个领域类型实行特别管理措施，而其他行业领域的项目则不在负面清单的管理范围之内。长沙高新区2016年底所公布的负面清单，只对采矿业、制造业、批发和零售业、水利环境和公共设施管理业、文娱产业的5个行业，共计23个领域作出限定，其他产业为未列入负面清单的管理范围。明显看出，地方政府所公布和规定的负面清单，呈现出第二、第三产业集中管理的特点，且所覆盖的领域和产业有限，不利于地方经济的长远发展。
（三）行业分类与国际标准不一致
近年来，我国负面清单版本虽不断更新、完善，但负面清单行业分类与国际仍不一致，致使我国在与其他国家进行服务贸易协定时，对自贸试验区的谈判进度和试验效果造成影响。我国最新的2015年版负面清单，以自贸试验区的对外谈判为基础，以《国民经济行业分类》（GB/T4754-2011）为依据，共包含了122项特别管理措施。这些不符措施被分为15个门类和50个条目，现已在上海、广东、天津、福建4个自贸试验区展开了统一试用。然而，当前，国际的诸多双边投资协定或者自由贸易协定，包括TISA、美乌BIT、日韩FTA等，均依据WTO《服务部门分类列表的文件》对服务贸易进行服务行业、部门分类，共分为12大类、以及155 个子部门。由于我国负面清单不符措施的行业分类与国际标准存在差异，所以经常产生行业或部门基础性对接脱节问题，导致对外谈判的进度被延缓。
（四）负面清单重要领域的开放程度较低
我国2015年版的负面清单与2014年版相比，虽减少了17条限制性措施，但是管理措施的总数量仍然较多，有一百余条。然而，这些负面清单管理措施对某些重要领域的开放程度却较低。据中国政府网消息，截止到2016年底，在2015版负面清单中，国家安全、公共秩序、公共文化、金融审慎、政府采购、补贴、特殊手续和税收等仍属于重点限制领域。其中，仅有金融、通讯等个别领域的部分行业可以接受国外投资，但审查、审批要求极为严苛，手续也较为繁复。并且，尽管2015版负面清单对一般制造业领域完全放开，如农副产品加工业、工美体育和文化用品印刷、文教、酒类、烟草等，但是，清单对于关系国计民生的重点制造业领域的外国投资依然有所限制，包括航空、轨道交通、汽车、船舶、通讯设备、矿产冶炼、医药制造等。由此可见，虽然2015版负面清单整体不符措施较多，但其对重要领域的开放程度仍然较低。
三、完善中国负面清单管理模式的对策建议
（一）完善负面清单的配套法律法规
我国负面清单的相关法律制度还存在诸多认定与空缺，需要政府进一步顶层设计，完善制度体系，以期为负面清单提供法律保障。政府相关部门应基于负面清单现行的管理模式，构建关于国家安全审查与反垄断审查监管的机制。通过进一步提升审查和监管的力度，促进外国投资引发的国家安全隐患与危害降低。在监管范围上，由准入阶段扩大到运营全阶段，切实遵照负面清单的管理模式宗旨，建立准入前许可管理和准入后监督的经济管理体制。同时进一步完善综合执法监管体系，且建立完备的风险防范体系。通过施行反垄断审查、产品安全与技术标准审查、行业监管等，以进一步保障投资双方的权责利相统一。此外，监管机构对照市场的经营行为，依照负面清单的内容实行监管，并且明确规定，对于负面清单的未列入事项，监管机构不能以任何明目，影响企业的正常经营活动，若因其失职造成不当后果，需承担相应法律责任。
（二）加速负面清单模式的试点与推广
随着欧盟国家的外资管理政策转变，在签订双边和多边投资协定时，负面清单的作用越来越重要，将成为国际投资新规则体系的发展方向。所以，为了实现与国际投资的接轨，我国应重视负面清单模式的发展，通过开发试点与加强推广，增加我国企业走出去的竞争力，进而提升我国吸引外资的力度。目前，我国以上海、广东、福建、天津四大自贸区，作为2015版负面清单的改革试点，主要在投资、贸易、金融、创业创新、事中事后监管等多方面进行探索，通过探索过程中的问题发掘和经验积累，进一步改进和调整负面清单内容，最终负面清单以试点为辐射，逐步实现全国推广与应用，有效激发市场主体的活力，促进我国改革开放深化和经济发展。
（三）逐步提升外资国民待遇的质量
在国际投资法中，国民待遇是指给予外国投资者及其投资的待遇，不低于相似情形下的本国投资者及其投资的待遇。提升外资国民待遇的质量，将成为负面清单管理模式改革的重要方向之一。通过逐步将负面清单管理模式，延伸至外资经营的全过程，并逐步适用于外资的间接投资，为提升外资国民待遇的质量创造先行条件。同时，政府出台相关政策制度，消除隐形壁垒，解除不必要的行业保护，为内外资企业发展创建良好、公平的市场环境。各自贸试验区和地方政府，可以借鉴国务院2017年刚发布的《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》，如深化改革政府采购，依法依规对内外资企业的产品平等对待，促进其共同参与政府采购招投标。利用负面清单管理模式推广，以及政策制度的保护，逐步提升外资在我国的国民待遇，进而促进我国外资引入的良性发展。
（四）加大建设权力清单与责任清单
实施和推广负面清单管理模式，需要加大建设权力清单与责任清单，实现政府职能转变。我国应以转变政府职能为核心，基于法治思维和法治方式，进一步规范政府的行政自由裁量权，进而增强行政行为的合法性与合理性。利用权责法定、权责匹配、和简政放权原则，对政府权力实行清理规范，将政府权力纳入负面清单，明确政府、市场、社会之间的权责关系，为市场主体和社会活力的激发奠定基础。通过落实已出台政策措施、加强放管衔接，并且简化行政审批手续和环节，促使政府更好地发挥市场资源配置中的监控作用。此外，同步注重部门和地方监管责任的进一步强化，明确投资全阶段的每一项监管措施，且在实施运行中及时跟踪了解、检查落实，以增强改革的配套性与协同性，推动负面清单管理模式的实施和推广。
（五）合理编制负面清单的管理内容
负面清单需要明确适时调整的行业、条件、程序，为新兴产业和新兴业态实现稳定、持续与可预期的发展，提供明确的制度保障。具体而言，政府制定负面清单时，妥善处理外资管制与引资结构的关系，针对敏感行业，应进行合理的国民待遇和最惠国待遇保留。如采矿、通信、核能、金融和航空运输等行业。而关于部分严重破坏生态环境、影响我国可持续发展的行业，应全面考量和整体评估，再进行内容编制。同时，对尚未出现的产业，应保留制定不符措施的权利。并且，政府应根据市场和产业的发展，适度保留敏感行业与新兴领域，如物联网、云计算、动漫设计、电子支付等的管理空间。此外，在注重产业安全的同时，我国政府还应兼顾调整经济结构、以及实现社会公共利益的政策，通过多方面的综合考量，研究、制定充分体现中国特色的负面清单。▲
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