2018我国非全日制用工制度完善研究
摘要：我国非全日制用工制度的规制存在着诸多的缺陷，既影响非全日制劳动者权益的保护，又影响非全日制就业的发展。发达国家在非全日制工的范围、合同形式、劳动基准法适用、规章制度参与权、平等待遇、工作时间和超时加班、非全日制工与全日制工的转换等方面的规定值得借鉴。我国应完善非全日制用工制度，以推动社会就业的发展与和谐劳动关系的构建。关键词：非全日制工;法律制度;平衡保护;和谐劳动关系
自1990年代以来，非全日制用工在世界各国有了很大发展。产生这种现象的原因是多方面的：电子和计算机技术发展导致的企业生产自动化程度迅速提高，使得生产行业的劳动者向服务业转移，服务业大多要求劳动者以较灵活的工作时间服务客户;经济全球化加速的背景下，产业竞争加剧，企业为提高效率，越来越多地雇用非全日制工;经济的不断发展和技术现代化的不断推进，要求劳动者不断提高自己，为了把工作和学习或家务结合起来，更好地平衡自己的生活74，相当一部分劳动者选择从事非全日制就业。
目前，发达国家的非全日制就业已经占到了很高的比例。如在日本，1990年非全日制工仅占全体劳工之14%，但至2011年则已经达到27%34;在瑞士，2010年非全日制就业已经占全体就业人口数的33.1%。发达国家积极加强对非全日制就业的规制，并积累了丰富的经验。然而，反观我国的情形，尽管非全日制就业一直持续发展(1)，但我国对非全日制就业的立法规制方面却存在着较多的不足。非全日制工作成为就业发展新趋势，为此，我国需学习和借鉴发达国家的立法经验，完善非全日制就业的相关法律制度。本文考察了部分发达国家规制非全日制就业的具体做法，并结合我国的立法现状进行了探讨，以期对我国立法完善有所裨益。
一、非全日制工的界定
从一般意义上讲，如果一个劳动者的劳动时间少于全日制的工作时间，即属于非全日制劳动者。国际劳工组织1994年通过的《非全日劳动公约》(175号公约)第1条a规定了非全日制劳动的定义：工作时间少于正常工作时间的劳动者即为非全日制工。这一定义涵盖的非全日制劳动是很宽的，然而，从不少国家对非全日制劳动的定义来看，在开始规制时，对非全日制工定义均较严，后来，随着对非全日制就业保护的完善，才逐渐对非全日制工定义放宽。例如，1992年，法国的法定标准工时为每周40小时，每周工作时间少于32小时才属于非全日制。为了落实1997年欧盟《非全日制工作指令》(Part-time Work Directive 97/81/EC) 条例的要求，法国在2000年实行新的非全日制定义：其工作时间短于法定工作时间，或者短于行业/企业实际工作时间的劳动者都被认为是非全日制工。74-75根据这一定义，只要工作时间短于法定工时、集体合同工时、企业实际工时，不论短多少，也不论以周工时、年工时为标准，都属于非全日制工。从2002年以来，法国全面实行每周35小时的工作制度，只要工时短于每周35小时的劳动者都是非全日制工。74-75韩国一开始也将非全日制劳动者的范围界定得较窄，后来，在《韩国劳动基准法》的规范下，非全日制工的范围才被扩大，确定劳工与雇主约定每星期之工作时间比在同一工作场所中从事同类工作之全日制劳动之工作时间为短者即属于非全日制工。
此外，一些国家立法也考虑到，如果对非全日制劳动的范围定义过宽，可能会给雇主带来不当的压力。为此，一些国家的立法放松对微量劳动的规制。例如，在韩国，如果雇主和雇员约定工时每周少于15小时之非全日制，即被称为微量工时劳工，对于约定工作时间极短之劳工而言，劳动基准法之部分规定是不适用的。其基本理由为微量工时劳工之工作时间极短，因此，在某些议题上应免除雇主保障非全日制工之责任。《韩国劳动基准法》第18条第3项规定：第55条(休假日)与第60条(特别休假)不适用于约定工作时间每4个星期内平均少于15小时之劳工。87在日本，也有类似规定，日本限制每周工作时间20小时以上始具被保险人资格。37因此有部分非全日制劳动者无法获得社会保险。
就劳动保护制度来看，劳动法是以全日制劳动者为制度基础而建立的，因此我国劳动法对全日制劳动者的保护较完善，而对于非全日制劳动者的保护，则远不如全日制劳动者。因此，定义范围的宽窄对劳动者的保护有着实质的影响。非全日制定义的范围窄，则被非全日制覆盖的劳动者就少;非全日制定义的范围宽，被非全日制覆盖的劳动者就会多。笔者认为，如果对非全日制劳动者保护较好，则可以将非全日制的定义范围扩大;反之，则应该定义范围窄一些。从我国的情况来看，我国的定义目前的范围是较窄的，在每周超过24小时，即被纳入全日制劳动的范畴。我国对于非全日制工时也没有规定下限，无微量劳动的规定。在我国目前对非全日制劳动者的保护还比较薄弱的情形下，应当采取较窄的定义，这对劳动者权益的保护是有利的。因此，我国目前以每周工作时间不超过24小时作为界定非全日制就业的标准是适当的。将来随着我国对全日制劳动保护的加强，可以考虑采取较宽的定义范围，将真正属于非全日制劳动的人均纳入在定义的范围内。然而，将来我国是否应制定微量劳动的排除政策呢?笔者认为，我国将来也不应采纳微量劳动适用法律例外的规定，因适用例外制度会造成许多不公平的社会问题。日本的微量劳动例外之规定已经产生了反面的例证，导致部分非全日制工得不到法律的保护37，其教训是值得我们吸取的。对于微量劳动者的社会保险问题，笔者认为，应比照全日制劳动者按照适当比例缴纳，采取比例原则解决是比较公正合理的办法。
二、非全日制工的劳动合同形式
我国全日制劳动合同形式和非全日制劳动合同形式形成鲜明对比。全日制劳动合同应当订立书面劳动合同，非全日制劳动用工双方当事人则可以订立口头协议。然而，《劳动合同法》施行数年来的司法实践表明，不订立书面合同会给非全日制劳动者带来维权困难。劳动者无书面合同难以证明自己与用人单位形成劳动关系、即使证明了劳动关系，也难以证明双方约定的权利义务，例如：工作开始时间、劳动岗位、基本工资等等。我国对于全日制劳动关系的书面形式的要求之严是世所罕见的。究其原因，是因为劳动者处于弱势地位，劳动者需要书面合同证明劳动关系以及其权利义务的内容。然而，与全日制劳动者相比，非全日制劳动者处于更加弱势的地位，一般来说，非全日制劳动者从事的是技术含量低的辅助性工作，因此，他们更需要书面劳动合同证明其劳动关系的存在。此外，从保护用人单位的利益角度看，用人单位与非全日制劳动者签订书面劳动合同也是有益的。否则，会加大用人单位证明劳动者是非全日制的难度。
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