2018电子商务主体及准入监管研究(一)
一、电子商务主体及准入的特殊性与发展趋势电子商务（E-Commerce）,指商事主体使用互联网（Internet）、内部网（intranet）等计算机网络实施的各类商事行为的总称。电子商务主体，指以营利为目的，借助电脑技术、互联网技术与信息技术实施商事行为并因此而享有权利和承担义务的法人、自然人和其他组织。广义的电子商务主体，既包括商事主体，也包括消费者、政府采购人等非商事主体；狭义的电子商务主体，则仅指电子商务中的商事主体，即电子商务企业。电子商务企业有两种类型：一类是采取电子商务交易手段的传统企业；一类是为电子商务交易提供基础设施服务和辅助服务的现代互联网服务企业（ISP），如互联网联结商（IAP）与互联网内容提供商（ICP）、网吧等。本文讨论的"电子商务主体"，乃就狭义概念而言。因为，立法规制和行政监管的重心与其说是强调消费者、政府采购人等非商事主体的义务，不如说是强调电子商务企业的义务（包括法定义务与伦理义务）。
就商事行为的性质而言，电子商务行为囊括了买卖、租赁、教育、医疗、旅游、金融、咨询、中介等各种商事行为；就电子商务涉及的客体而言，既包括商品，也包括服务、乃至商品服务的混合形态；就电子商务涉及的主体而言，既包括商人与商人间的商事行为（Business to Business, B to B），也包括商人与消费者间的商事行为（Business to Customer，B to C），甚至包括商人与政府间的商事行为（如政府采购行为）。电子商务作为现代商事行为，当然属于工商行政管理机关的监管范围。
电子商务主体与传统商事主体既有共性，也有个性。就共性而言，电子商务主体与传统商法中的商事主体（商人）均在于追求盈利，其商事行为都具有营利性，都要恪守法律和伦理规范。电子商务作为现代商事行为，与传统商事行为的区别与其说是本质层面的，不如说是现象和手段层面的。具体说来，电子商务以"电子"为手段，以"盈利"为目的的商事行为。虽然大部分乃至整个交易过程均在网上通过点击鼠标完成，因而具有虚拟的特点；但电子商务行为的效力最终要落实到法律行为制度（尤其是合同法律制度）和侵权制度上，电子商务行为最终要设定各方当事人之间的债权债务关系。电子商务行为的本质仍是商事行为，电子技术、网络技术仅是电子商务主体实现盈利目的的手段和载体而已。电子商务主体仍是商事主体，电子商务行为仍是商事行为。电子商务市场绝非空中楼阁、海市蜃楼，而是实实在在的市场，有实实在在的市场主体。之所以有人将电子商务市场称为"虚拟市场"，将电子商务主体称为"虚拟主体"，只不过由于传统的商事行为主体往往近在咫尺、且交易伙伴较为固定、封闭，而电子技术和网络技术有能力把人数众多的、远在天涯的陌生交易伙伴"拴"在一起而已。
就个性而言，电子商务主体与传统商事主体的区别在于：（1）从中性的技术手段上看，前者进入电子商务市场的难度要小于后者进入传统有形市场（如城乡集贸市场）的难度。（2）
前者运用电子网络手段达成营利目的，而后者运用面对面或者非电子网络的手段达成营利目的；（3）前者开展商事活动可以跨越路途、通讯、国界等多方面因素的阻挠，而后者则要受这些因素的阻挠；（4）前者触及到的消费者和交易伙伴要多于后者，但由于交易双方不是面对面的近距离接触，因此在前者与消费者和交易伙伴之间增加了新的不信任因素。如果某一电子商务主体选择违约或者欺诈行为，对方当事人连违约方或者欺诈方的音容笑貌都未曾目睹过。因此，电子商务主体比起传统商事主体面临更多的市场机遇、市场风险、道德风险、违约诱惑与欺诈陷阱。（5）从行政监管层面而言，电子商务主体比起传统商事主体更容易运用电子技术、信息技术和网络技术规避法律和监管。当然，"魔高一尺、道高一丈"。工商监管部门有必要、也有能力运用更加高超、有力的电子技术、信息技术和网络技术征服、战胜规避者。
从历史着眼，世界上最早的电子商务行为滥觞于20世纪60年代，在上一世纪90年代获得突飞猛进的发展。中国的电子商务虽起步时间较短，但也并非一帆风顺。从始自1994年"烧钱"式、一哄而起式的、非理性的狂热，到世纪之交网络经济泡沫的破灭，有发展到近年来电子商务市场的理性、审慎的发展。随着我国市场经济体制改革步伐的加快，世贸组织的加入，我国经济市场化、市场法治化、企业商事化、商事电子化与网络化的趋势将不可逆转。可以预言，我国将有越来越多的市场主体（包括企业与消费者）云集于虚拟市场，以寻求更加低廉的交易成本、更加快捷的交易速度、更加简单的交易环节、更加广泛的交易伙伴、更加丰富的商品和服务、更加灵活的交易方式。一言以蔽之，中国的电子商务市场具有旺盛的生命力，潜力巨大，发展势头良好。
二、电子商务主体及准入秩序的现状和法律问题
近年来，我国电子商务主体涉足电子商务市场的数量不断增多，从事经营的领域不断拓宽，电子技术、信息技术和网络技术在推动投资贸易活动方面起到了举足轻重的推动作用。从法律调整的范围而言，传统商法的适用范围在向电子商务市场延伸。如《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《广告法》、《产品质量法》、《合同法》等现行立法中的多数法律规范适用于电子商务主体，因为电子商务主体的设立条件和市场准入条件依然要合乎法律保护的消费者利益与社会公共利益。例如，投资者要发起设立经营网站信息服务的有限责任公司，必须遵守《公司法》规定的条件与程序，投资者要设立以电子网络为唯一或者主要营销手段的商业流通公司，也要遵守《公司法》规定的条件与程序。当然，除了公司企业登记注册的基本立法，有关电子商务主体的行政法规（如《电信条例》）和行政规章（如《互联网信息服务暂行条例》）也应予以遵守。总体看来，我国电子商务主体和市场准入的法律环境并非完全空白，而是有些游戏规则可资遵循。即使完善我国电子商务主体和市场准入立法，也要在现行法律、行政法规与行政规章的基础上补充完善，不必也不应推倒重来。
但毋庸讳言，我国电子商务主体和市场准入的法律环境并不成熟。概而言之，大致上表现为以下几个方面：
1、方兴未艾的电子商务主体在进入市场方面，既面临着现行立法不适应电子商务市场新形势所导致的阻挠与限制，也面临着现行立法的真空状态。就前者而言，现行立法限制了电子商务主体的商事活动，把不该排除在外的企业排除在市场大门之外；就后者而言，理应由立法者设定市场准入条件与程序的情况，由于立法真空的存在，并不能把不适格的电子商务主体拒之门外。这是由于，市场经济
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