2018法律的两种起源
正如个人的成长不仅有赖于先天的秉赋，也有赖于后天的教育一样，社会的发展不仅有赖于传统的积因，也有赖于域外的借鉴。而问题在于，个人的先天秉赋有时会阻碍后天的教育，后天的教育有时也会毁损人的先天秉赋，同样，社会的传统因素有时会排斥外来的经验，外来的经验有时也会败坏优良的传统。因此，对一个正在努力寻求发展的国家来说，如何处理好传统与现代的关系就显得相当重要。具体就我国而言，现代化进程又始终与中西（或者东方和西方）的矛盾冲突纠缠在一起。尽管一些人并不喜欢中/西或东/西分野，但承认中西差异依然大有人在，有人甚至比之为男女之别，认为男孩长大了不会是女人，女孩长大了也不会是男人。这种观点固然有些偏激，但说中西文化完全相合却也未必确当。在法律的起源问题上，我们便可以大致看出中西在法律文化上的差异。这里，我们不妨将荀子和罗素对法律起源的看法作一比较。选择荀子是因为其在中国法律思想史上地位卓著，深具代表性；选择罗素则是因为他关于法律起源的叙述生动，而且也能说明问题。荀子的法律起源观用现代话语可以这样表述：人活着都有欲望，因而必有所求，而社会中可供利用的资源相当有限，因此，人们如果没有固定的身份和地位，在追求各自的利益时缺乏产权界限和规范约束，就必然导致争夺和社会生活的混乱。要避免发生这种局面，最好的办法是由“圣人”或“先王”制定礼仪和法律，以此安排个人在社会等级中的位置，明确各人应得的分配份额，从而使社会安定有序。与荀子不同，西方哲学家罗素用一个博弈实例来说明这一问题。他假定，甲种苹果，乙种土豆，在没有产权界定前，甲需要土豆时会到乙的地里偷偷地挖取，而乙为了报复，也会趁夜黑到甲的地里去偷苹果，如此，大家可能都得守夜或者修筑篱墙，其结果不仅劳力而且伤财。为了消除这种恶劣的环境，甲乙最终会彼此承认对方的财产所有权，这起初可能表现为习惯，而后则会公定为法律。尽管罗素并非法学家，但这种法律起源观，即社会规则或法律最终是在个人的相互作用中产生的而不是由国家制定的，在西方却很具有代表性。 论文网 http://
不难看出，荀子和罗素在法律起源问题上的明显区别在于法律产生的方向。在荀子那里，法律是“圣人”或国家基于一定的社会目的和对社会情况的了解而自上而下主观设计的；而在罗素那里，法律是由社会成员在彼此的交往中自发形成的，国家所起的作用只不过在于确认这些自发形成的规则，因而，这种法律并不是国家自上而下制定的，而是由个人自下而上自发产生的。由此也就导致了两种法律的性质和任务十分不同，前者是一种具有强制性的“治民之具”，其任务在于安排社会成员的身分地位；后者则具有公约的性质，其任务在于确定社会成员的平等权利义务关系，保障规则之下的个人自由。
由这两种法律起源观，自然会产生统治合法性上的差异。在荀子那里，立法者事先即被假定为“圣人”或“贤君”，政府也是“父母政府”，他们会基于民生幸福而“为民作主”，至于这类政府是否总能“爱民如子”则取决于执政者的道德素养，因此，君臣之德在中国传统文化中一再被强调。而在西方，在此问题上的观点却是社会契约论。这一理论认为政府是基于社会成员把自己的权力或权利统一交给一个君主或某一机构而产生的，政府必须按照人民与其签订的契约行事。http://
显然，跟在这两种合法性之后的是另外一个问题，即权力如何行使。按照前一种法律起源观，君主或政府被想当然地认为是为人民着想的，因而权力如何运行往往不在重点考虑之列；而社会契约论则常常与权力的约束机制相联系。社会契约本身即是一种约束，它首先明确权力出自社会成员，因而基于社会契约而产生的政府的主要任务即在于保障个人的权利，如此，在权力与权利之间必须存在某种机制，以使权力的运行能够达到保护权利的目的，这样，立法、行政、司法三种权力彼此分立、相互制约也就应运而生了。
此外，从荀、罗二人的法律起源论，我们还能看到，前者重“治”，重人为，重民本，重秩序；后者重“法”，重自发，重民主，重自由。换言之，在社会问题上，中国传统文化倾向于人力改造，西方则重视自然演进；而在人与自然的关系上恰恰相反，中国传统文化注重天人协调发展，西方则强调对自然的无限征服。这也就是人们常说的中西在人文与科学上的区别。
以上对荀、罗二人的法律起源论的简略比较，目的并不在于纯粹地褒扬一方而贬抑另一方。现代化理论的一个误区即是由传统到现代的单线过渡。其实，荀、罗的两种法律起源论所体现出的是人类解决社会问题的两种不同思路，二者固然各有其优长与不足，但很难说一者全是糟粕，一者尽是精华。在传统与现代之间，我们或许应当有更多的反思，以免陷入传统的泥淖，或者掉进现代化的陷阱。我们可能本身即处在传统之中，我们也可能无时不在现代化，而无论如何，从现实社会问题出发，我们的最终落脚点始终应该是人民。无论是“民本”，还是“民主”，其最终所关心的都在于民生的幸福，因此，评判政府或者法律好坏的最好标准也许应当看其是否做到了“民无怨”，而不在于它是传统中国的，还是近代西方的。
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