2018浅议商事审判中的商法理念
.Eif477 { display:none; } 浅议商事审判中的商法理念一、引言
中国商事案件的审理越来越陷入困境：现行的审判和仲裁体制及裁判官们民法和行政法思维，导致案件审理的结果很大程度上背离了社会公众的普通价值观念，具有特殊财产能力和特殊生存环境需求的商人与普通自然人和非商人组织享有同等权利并承担同等义务和责任，表面的公平造成了实际的不公平；商事案件的审理，在维持表面上的社会稳定的同时，却未能促进社会商事经营机制的健康发展，有些案件的审判结果直接扼杀了现代新型产业创新机制。化解商事裁判中的困境，迫切需要中国法院在商事审判中引入商法思维，建立商事审判独立性制度。
二、商法的独特理念
商事审判应该坚持运用商法的独特理念去裁判案件，不同与民法理念，商法理念源于商事习惯，适用于平等的商事主体之间为营利而进行的商事交易活动。因而商法理念必须考虑到商事行为的独特性，保护营利，尊重合同效力，促进商事交易迅捷与安全。据此，商法理念包括以下四个方面：www..coM
（一）营利为本。 商人从事商事活动的根本动力在于利润，营利行为贯穿于商事活动的始终，而商法存在的重要目标与价值就在于保护商事活动的营利性，营利为本是商法的核心理念。商法对营利的确认和保护本质是对商人的营利观和市场经济条件下利益调节机制的法律认可。商法并不是直接保障每个经营者都有利可图，而是以法律的形式构造一个营利统一体，即以法律制度规范商主体的营利行为，调整商事法律关系，保障正当商事活动营利目标的实现。如建立公平竞争的市场秩序，使每个交易主体平等的参与市场竞争，获得交易机会，从而实现其营利目的。因此，商法并不能保障每个市场主体都能获利，而只是向所有依法经营的商主体提供公平获利并将其合理的分给投资者的一般性条件。
（二）效率优先。 所谓效率，一般是指在给定投入基础上获得最大的产出，或者在既定的产出所需要的成本最小，也可以表示为产出与投入的比值。商人经商必然要讲究效率，努力提高生产率，使在最小的投入基础之上获得最大的产出，否则就会优胜劣汰，从此消失在市场竞争之中，这也是价值规律在市场经济中的集中体现。因此，效率优先应当成为商法的理念之一。效率优先虽然没有出现在商法中，但融技术性规范与伦理性规范于一体的商法，还是设置了很多技术性规则，促进商事交易效率的提高，使处于市场交易中的商人能以尽可能短的时间和最小的投入获得最大的产出。商事交易以营利为目的，为了更好地获得利益，交易效率一定要尽可能的提高，即交易要迅捷。为了促进交易的迅捷进行，商法特别强调短期消灭时效主义、交易定型化规则、权利的证券化以及行为的要式性等规则。开题报告 http://www..com/html/lunwenzhiDao/kaitibaogao/
（三）契约自由。 作为交换媒介和信用关系的契约是当事人自主而合意的行为，因而必然是、也必须是既平等又自由的。这是契约自由应有的内涵。首先，平等自由体现在前提的平等与自由。交易双方必须是平等的主体，而不存在隶属或彼此控制的关系，相互尊重，平等交往，不得歧视与贬低对方，也不得运用自己已掌握的权力或资源实行不平等交易，使得一方获利另一方亏损，这都是违反平等原则的，同时也违背市场交易规则。自由则体现在交易双方在订立契约时是出于自己的真实意思，而不是受到强迫或欺诈，作出了违背自己真实意思的行为。同时，行为人在作出决定时，不受不当的影响，一切都是遵从自己内心真实想法，自主自愿，互利互惠，意思自治。自由和平等是不可分的，没有交易双方地位的平等，契约自由是难以实现的，难以想象一个由双方存在控制或隶属关系的交易人签订的合同是基于其双方的真实意思，因而这样的契约是不自由、不平等的。其次，平等自由还体现在契约的内容上。内容上的平等即要实现契约双方的互利互惠，各项合同条款必须是在双方平等协商的基础上签订的，不存在不平等或歧视性的内容，符合诚实信用，尊重对方的切身利益，不得违背一方的真实意思而作出不符合平等交易原则的行为。自由则要求内容的真实有效，契约是当事人根据自己的自由意志签订的，否则就可能违反法律规定，合同的目的就难以实现。开题报告 http://www..com/html/lunwenzhiDao/kaitibaogao/
（四）诚实信用。 市场经济必须有一种信用本身的储备。信用意味着信奉，信任或信赖。只有这种商人之间的信奉才可能使即刻支付的价值与晚些日子支付的价值相比量。所以，诚实信用原则可以说是商法中的帝王条款。在我国，市场经济起步于上世纪九十年代，至今也才有二十多年的历史，市场机制还不够健全，经济立法也不够完善，每个市场主体都应遵循的理念还没有深入人心，经济诈骗和失信行为屡见不鲜，因此，诚实信用理念更应该受到普遍的重视。商事立法设立了各种规定，约束商事主体的交易行为，使每个市场主体都能坚持诚信，依诚实信用的理念而为交易活动。
三、商事审判中应坚持商法理念的运用
在审判实践中，商事审判与民事审判有着明显的区别，不可与民法的理念混为一谈，否则可能造成实际上的不公平，因此在商事审判中，必须重视商法理念的运用，其具体要求如下：
（一）商事审判中应坚持保护营利的理念。 商事案件审理中，树立尊重和保护营利理念，主要应把握以下裁判思维：
1、要树立有偿性判断的裁判思维。民事活动若无特别规定，应作无偿推定。而在商法上，享受利益并支付报酬已成为重要商事规则，因此报酬请求权的成立并不以交易双方当事人之间事先约定为必要条件。《合同法》第211 条将自然人之间借款没有约定利息时视为无息借款作为特殊规则加以规定，实际上就是从反面对商事借贷有息推定规则的确认。商事审判中应充分注意到理性的商人通常不会从事不计成本的经营活动，商事合同中当事人对有偿还是无偿没有约定的，一般应推定为有偿，并由法官根据相关法律规则对当事人的意思自治进行补充。
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