2018博弈与双赢：商谈法哲学的价值意蕴
博弈与双赢：商谈法哲学的价值意蕴在后工业化时代，西方资本主义国家积极对社会福利进行改造，以营造生态主义的格局。然而，经济增长的生态极限，发展中国家与发达国家经济差距的不断扩大，政府社会改造的无力，世界局部地区的种族战争、民族战争和宗教战争此起彼伏，核讹诈与世界能源争夺的战争危机重重，面对这样的一个较为危险而又困惑的格局，西方民主法治社会的政治性建构却失去了方向感和自信心。6在完全世俗化的政治世界中，法治国家若没有激进民主的刺激，是难以形成和维系的。正是基于民主法治建构中遭遇的理论困境，被称为联邦德国思想威力最强大的哲学家和后工业革命时代的最伟大的哲学家哈贝马斯，提出了关于法律和民主法治国的商谈理论，运用商谈哲学的价值意蕴重构民主法治国，以消解或平衡事实与规范之间博弈所产生的张力，期望通过公共理性重构社会秩序，超越政治理性和技术理性，在法律祛魅与自足的基础上实现双赢。
在《在事实与规范之间关于法律与民主法治国的商谈理论》一书中，哈贝马斯认为社会的根本问题是法律问题，而解决法律问题的关键不是依靠带有强制性的暴力，而是在法律理性的基础上，依靠沟通和商谈来解决法律问题，型塑成一种商谈法哲学的价值理念。在法律理性传统的规范主义痕迹逐渐消失的语境下，哈贝马斯提出交往行动理论，以弥补法律实践理性的缺陷与不足，无疑具有重要的学术价值。商谈法哲学的价值意蕴旨在尊重社会个体的意志，从功能主义的视角来分析法律中人的利益问题。利益衡量是法律问题中的根本问题。
一、法律必须契合合法性观念
事实上，哈贝马斯在《在事实与规范之间关于法律与民主法治国的商谈理论》中，延续了他早期的许多哲学思想，将其交往行为理论扩展到了社会政治领域，发展成商谈法哲学理论。在社会高度分化的背景下，私人空间不断扩大，彼此共识空间却越来越少，事实与规范之间不断分离，社会内部信念与外部制裁机制不断产生矛盾。例如，在经济社会迅猛发展的今天，法律的高频率出台为何不能换来社会秩序的安定？规则与潜规则之间的博弈，国家制定法与民间习惯法之间的冲突，个体理性与公共理性之间的矛盾等等，都昭示着一个问题：社会缺乏交往与沟通，法律与社会的发展遭遇到了困境。对此，哈贝马斯指出，要走出困境，必须寻求一种规范性的交往机制，运用法律来解决社会纠纷和矛盾。通过在法律与社会之间设置事实性和有效性的张力，将个人自由不断凸显，一方面使个体权利在可期待中得到规范性的彰显，另一方面使国家的法治模式不断完善，增益于法治的理论性建构。
同时，基于对现代法治合法性的不同理解，哈贝马斯提出重构对现代法治的规范性理解，即法律的合法性问题。法律的合法性首先要与社会的道德意识和伦理原则协调一致，这是一种契合观念。而且，哈贝马斯借助汉娜阿伦特的权力理论与思想并加以创新，提出人民主权和人权之间的关系是统一的，不能分离。权力体系是国家立法的基础和保障，是民主法治国建构的根基。公民行使自己的权利，发表对社会的意见和建议，必须在国家的立法范围内行使，超越了立法范围，就属于违法犯罪。从另外一层意思上讲，法律是由全体公民的交往权力所赋予的，但是公民的交往自由又需要国家权力的强制力保障，因而国家权力是由法律预设的。如全国人民代表大会是国家权力的最高产生机关，由其产生各种法律。但是，近代社会发展的一个弊端是法律与权力并没有明显的分界线，由权力机关所产生的所谓的法律并不是真正意义上的法律。在本质上，法律是权力的附庸和奴隶，这在中国的封建社会体现尤为明显。正如中国学者梁治平所言，古代的官职不仅是一种权力，而且也是一种身份的象征，甚至还可以用官职去抵罪。40正是法律存在这一问题，哈贝马斯开出的药方是将国家权力建立在具有立法作用的交往权力基础之上，将法律与产生合法性的法律的交往权力密切联系起来，解决法律的合法性困境。与此同时，哈贝马斯继续指出，政治性权威不能随意扩大其范围，应该受到社会交往权力的限制。而法律是交往权力借以转换为行政权的转换器，行政权的行使必须限定在法律的框架范围之内。但随着社会功能的不断分化以及行政权的不断异化，行政权经常超越立法界限，越权侵入公共生活之中，其经常打着合法性的旗号，以合法性的行为作为欺骗手段，掩盖自我杜撰的虚假事实。例如，在现实生活中，经常发生暴力性的抵抗拆迁事件，缘何如此？拆迁本应合法，然诸多的拆迁经常打着公共利益的旗号，在背后却经营着商业化的蝇营狗苟之利益。也就出现被拆迁者以暴力性的犯罪行为抵抗拆迁的诸多事件。因为弱势者若不能通过正常的交往和沟通获得合法性利益，那么唯有通过强势的暴力性犯罪来体现自己的尊严和存在。正是基于这一点，哈贝马斯的交往权力理论或许可以为我国的拆迁立法提供必要的理论支持。因为交往权力实际上体现了一种公共理性，既非个体理性，也非国家理性，是将个体理性与国家理性结合起来，形成一个合法的整体。
二、事实与规范之间的张力必须保持平衡
关于事实与规范，即事实性与有效性之间的张力问题，哈贝马斯提出民主法治国的建构要从现实主义的民主理论转向规范性的民主理论。规范性实质上是追求程序正义，唯有遵循程序正义，才能将政治权力控制在交往权力的基础上。同时，交往过程需要依靠公平开放的公共领域、公正透明的社会生活以及宪法法律保障的政治文化的支持。交往权力追求程序理性，是哈贝马斯为克服资本主义形式法和福利国家法律范式的缺陷所提出的一种理论。法律制度中存在的事实性与规范性之间的张力，根本原因在于日常交往与科学论辩所产生的张力。而哈贝马斯认为，解释是法律体系的重要功能，在于赋予法律以实质性的意义，此时，有效性成了解释过程的核心。如何平衡事实性与有效性之间的张力？古代社会因为生产力低下，普遍采用神灵之术，通过神判方式解决，这是一种迷信的做法。近代社会随着生产力水平的不断提升，逐渐通过制度性的法律权威来实现。法律成为辨识有效性的力量，卢梭的社会契约论即是很好的理论支撑。现代社会法律的事实性与有效性之间的张力进一步说明：立法所产生的法律是无法通过合法性来获得正当性，法律的合法性要产生正当性必须要有足够的社会底蕴和基础。对于事实与规范，均需要与正当性的社会底蕴和基础结合起来，才能够破解法律的现代性危机。例如目前中国社会中的法律信仰问题、司法公信力问题等，根本出路在于法律应该接地气，而不只是空谈理论。人们对法律的信任抑或信仰，关键在于法律能够带给人们什么、人们是否能够从法律中获得更多的福祉。否则，法治的塔西陀陷阱①一旦出现，那么，事实性与有效性之间的张力将会无限扩大，负面影响的弥散化效应将使法律面临灭顶之灾。
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