2018浅议破产管理人制度若干问题的研究
摘 要：管理人制度作为我国新破产法的一个创新例，相关规定的科学与否直接关乎破产价值的最终能否实现。破产管理人，一般是指在破产程序进行过程中依法负责破产财产的管理、处分、清算事务，以及破产方案的拟定和执行的专门组织。然依循破产利益制衡机制，适宜以特殊机构说来厘定我国破产管理人的法律地位，方利于管理人队伍的建设及其职业化发展。本文将在对破产管理人制度施行以来，在理论与实务的过程中所遭遇到诸多难题需要进行探讨，使管理人制度更加符合破产法立法的价值与目标。 关键词：破产管理人；资格资格；存在问题；法律责任；完善途径 一、破产管理人理论概述简介 破产管理人是指破产宣告后，在法院的指挥和监督下全面接管破产财产并负责对其进行保管、清理、估价、处理和分配的专门机构。破产宣告后，破产财产的管理和清算工作沉重复杂，大量的法律事务与专业性、技术性较强的非法律事务相掺杂，远非法院的人力、物力所能胜任，而且法院作为独立的司法机关，具有功法的性质，对破产财产的管理、变价、分配风工作却为私法的事务，因而不宜有法院来处理。此外，破产程序中，其他主体是民事权利能力和行为能力受到限制的破产人，债权人会议也不宜担任此角色。因为若由它们之一担任破产管理人，则出于自身利益的考虑，实难保证它们的行为能完全做到公正、合理，故成立专门机构作为破产管理人是必要的，其在破产程序中起着不可或缺的作用。 二、破产管理人的选任和资格认定 1.选任主体 根据各国破产法立法实践，对管理人的选任主体有不同的做法：一是由法院指定。二是由债权人会议选任。三是双轨制。这种体例存在两种方式。一种是由债权人会议为主。另外一种是以法院选任为主。我国在破产管理人的选任上采取的是法院主导型模式，即法院在破产程序中处于主导地位，选任破产管理人的权利在法院而不在债权人会议。此种方式最大的优点在于效率高，能及时产生破产管理人，但其主要弊端是对债权人的自治有一定程度的抑制，难以充分保护债权人的利益。建议，最初的管理人组成，由法院指定。但法院指定的管理人，在债权人会议能够召开以后，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，而赋予债权人撤销权，把选任最终决定权交由债权人会议，规定选任日期来提高效率，法院仅作一些形式上的考查，审批即可。 2.破产管理人选任方式 关于破产管理人的选任方式，各国存在三种立法，例：①由法院选任并指定破产管理人。这为日本、西班牙、法国、比利时等国采用。（我国现行破产立法也是采用这一方式）。②由债权人会议选任破产管理人。③由债权人会议选任和法定权力机关指定破产管理人。这以我国台湾地区和英国为代表，但这种选任方式可能导致事权不一，因而受到较多的批评。 3.破产管理人的资格认定 澳大利亚堪培拉大学法学院教授BarinKamaruld曾说过：为了保证破产程序之公正和迅捷，有必要保持破产从业人员的道德标准和职业能力。鉴于我国新《企业破产法》首次建立破产管理人制度以及法治环境的欠缺，应当进行较为严格的管理，建立相应的破产管理人的市场准入法律制度和资格管理法律制度。除了新《企业破产法》第24条规定的积极资格和消极资格之外，还应有一些规定。如从业人员必须提供与破产案件相应数量的执行职务的保证金，以确保破产管理人以善良管理人之注意执行职务。无论是个人还是机构担任破产管理人，一律参加执业责任保险，从而保障其民事赔偿责任能落到实处。 三、破产清算组制度在立法上的问题 1.破产管理人的任职资格及管理模式 破产法规定破产管理人可以由律师事务所、会计师事务所和破产清算事务所等中介机构以及这些中介机构中的个人担任，亦可由有关部门、机构的人员组成的清算组担任。因此，担任破产管理人不需要特别的资质要求，这与我国及国际上通行的对特定行业准入的现状不符。另外，破产法还规定由法院对破产管理人进行管理，法院是否有精力和必要从事这些行政性的活动，值得怀疑。 2.破产管理人的选任方式 随着破产管理人替代了原来的清算组制度，在其选任方式上也发生了改变，即由法院商同同级政府指定清算组成员变为破产管理人由法院直接指定，这体现了破产立法的意图，即尽量消弱行政权在破产程序中的影响力。破产管理人是否称职或者能否公正地履行职务，对债权人的利益影响巨大，但在这种制度设计下，债权人在破产管理人的选任上却无所作为。虽然破产法还规定，债权人会议认为破产管理人不能依法、公正地执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请法院予以更换，但是因无程序上的保障，如果法院不予更换时，债权人或债权人会议只能接受法院的决定。 3.仍然残留着行政色彩 依照破产法的规定，由有关部门、机构的人员组成的清算组可以担任破产管理人。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（下称《指定管理人的规定》）规定：清算组为管理人的，人民法院可以从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。这实质上给行政权的介入，特别是在国有企业破产中地方政府的继续操纵和干预留下了余地。这种立法上的纵容，使破产案件的审理长期难以摆脱行政干预的窠臼，这将使旧体制的弊端全部延续到新法之中，但对问题的解决方法却未作规定。 4.破产管理人的报酬 破产法规定破产管理人的报酬由法院确定，最高法院因此制定了《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》。依照该规定，破产管理人的报酬是根据债务人（破产人）最终清偿的财产价值总额按相关比例来确定的。但是在那些无产可破或者仅余少量财产可供清偿债务的破产案件中，如何来保证破产管理人获得因劳动的付出而应得的对价所得呢？特别是在接受指定后，破产管理人一般已经垫付了部分费用的情况下，如果得不到一定的补偿，不仅不符合责、权、利相一致的原则，更损害了破产管理人执行职务的积极性。 四、完善我国破产管理人法律责任的措施 1.细化破产管理人民事责任的规定 第一，参照公司法关于董事等高管人员义务的立法技术，采取列举加概括的形式，将管理人的民事义务具体化和类型化，为判定管理人执业过错提供标准指引。第二，明确管理人民事责任的归责原则、免责事由、责任顺位、最高限额。进一步细化责任承担方式，对清算组成员实行连带责任；目前中介机构主要分为合伙制和公司制，应按照合伙企业法和公司法的规定承担责任，其内部责任追究应考虑过错程度；个人管理人实行个人责任，先由承保执业责任保险的保险公司在其保险限额内就受害人的损失承担全额赔偿责任，超过保险限额的部分由管理人赔偿。另外，为合理平衡受害人利益保护和管理人队伍发展，以及我国目前管理人的规模和抗风险能力普遍较弱，应对管理人的民事责任予以适当限制，规定责任最高限额，防止其承担过重的民事赔偿责任，影响管理人市场的发展。第三，设置管理人执行职务的财产担保制度，要求管理人在被指定时，必须向人民法院提供适当的财产作为责任担保，以确保其有足够的财产来源承担责任。 2.应进一步完善管理人的行政责任 我国应借鉴国外破产立法的规定，管理人在履行职责时出现严重失职行为，损害到债权人、债务人的利益的，应当规定管理人的其他行政制裁方式，包括行政处分、吊销中介机构执业许可证或者营业执照及市场准入限制或禁入措施。同时完善行政责任追究程序，规范人民法院司法建议权的行使方式和范围。 3.应明确规定管理人的刑事责任 绝对的权力导致绝对的腐败。破产管理人大权在握，很难保证不做出损害债权人利益的违法行为甚至是犯罪行为。然而，我国的刑法与新破产法没有相配套，对破产管理人违法犯罪没有相应的刑事罚则，既不利于保证破产程序的顺利进行，又不利于债权人利益的保护。如果缺乏刑事制裁手段，则丧失了对管理人最强有力的监督武器。刑事责任的功能除了惩戒犯罪行为外，其犯罪的预防警示作用也是巨大的。因此，我们可以考虑以一种分散式的立法思路来完善有关破产犯罪的规定，然后在此基础上进行体系化的构建，具体来说，就是增加破产犯罪的条款，明确规定刑种和法定刑，真正实现破产管理人的责权统一。 参考文献： 王卫国，朱晓鹃.破产法原理规则案例.清华大学出版社，2006年. 齐树洁.破产法研究.厦门大学出版社，2004年.
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