2018试析行政指导及其司法审查
一、由二则案例说起 案例一，在20世纪60年代，美国的自动洗衣店行业的劳资双方就某些劳动条件问题发生了争执，争议点之一是自动洗衣店是否属于《合理劳动标准化法》的适用范围。工资、工时管理局局长应自动洗衣店工会的咨询请求回复了一封信，信中的解释是自动洗衣店应受该法管辖。这就引起了有关相对人的异议，认为该局长对咨询请求作出的解释性答复具有裁定性质，在事实上适用于自动洗衣店的现行业务后影响了自己的实际利益，故要求法院审查并撤销这封复信。该行政机关抗辩说，局长应咨询请求所作的复信不是正式的裁定，不具有命令性、终结性和约束力，是一种非正式行为，故司法复审的时机尚不成熟。但法院认为，尽管该行政机关的这一咨询性意见尚未变成某种正式行政行为，采用的是非正式的个人书信形式，甚至对行政机关本身也没有法律约束力，然而它毕竟是由行政首长作出的“咨询性裁定”，而且符合“带来了实际的不利影响”这个关键性的复审条件，所以应当加以复审。案例二，2001年3月13日，某市政府为促进该市的玄武岩石材企业上规模、产品上档次，由其下属的办公室作出某政办（2001）14号文件，批准下发《某市工业领导小组办公室关于2001年玄武岩石板加工企业扶优扶强的意见》。确定2001年在全市扶持具有一定生产规模的31家石板材企业。文件规定，全市唯一一家玄武岩石材供应商—市玄武石材有限公司要为年销售收入1000万元以上的10家企业，每家每年增加供应玄武岩荒料500立方米；要为年销售收入500万元以上的21家企业，每家全年增加供应玄武岩荒料300立方米。该文件以通知的形式下发到全市各乡镇人民政府、街道办事处、市直有关单位。该市某石材厂认为这一文件侵犯了其权益，提起行政诉讼，请求撤销该文件。
对案例一，首先表明美国法院开始将行政指导行为纳入司法复审的范围，这不仅在当时产生了较大社会影响，而且对美国的行政法治的发展路向产生了深远影响，即影响到了行政权与司法权的界限和关系调整。其次，美国法院自此改变了关于复审时机成熟性的看法。此前，美国法院认为行政机关 答复咨询属于行政裁量范围内的事，是一类不可复审的行为，或者说是复审时机尚不成熟的行为。但通过这个案件的裁判，美国法院改变了关于复审时机成熟性的传统观点，开始认为即便行政机关采取的是非正式的行为形式，只要它具有令行政相对人难以置疑、会相信其具有拘束力的外观，对相对人带来了不利影响和损害的实际效果，引起了要求司法裁断的争议，那么复审它的时机就成熟了。
对案例二，该市政府的文件看似不具有强制力，对原告石材厂的权益也不产生直接的影响，但从实施效果看，它与一般的具体行政行为一样，都是对行政管理相对人的权利义务作出处理。它通过对该市唯一一家玄武岩石材供应商的供应条件作了具体规定，客观限制了包括原告在内的其他企业获得玄武岩的权利。这一行为是影响行政管理相对人权利的具体行政行为，是可诉的。
上述两个案件都涉及行政指导行为的可诉性问题。我们知道， 最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释首次正式使用行政指导的提法，该解释第一条规定：“不具有强制力的行政指导行为”不属于行政诉讼的受案范围。那么，行政指导行为到底是否可诉呢，关键是看指导行为是否具有强制力。在实践中，行政机关对于行政相对方发布行政指导的情况非常常见，并且往往是通过在本地区发布规范性文件的方式。有的行政机关在规范性文件中明确指出如果不按照行政机关的指导从事某种行为，行政相对方将受到行政处罚或者被采取行政强制措施，这是属于非常 明显的强制性行政指导行为，行政机关若对行政相对方实施了这种行政指导行为，就应当承担相应的法律责任，因此，行政指导具有一定的可诉性。
二、行政指导的概念及特征
对于行政指导的概念，理论界和实务界对此有不同的理解，有人认为：“行政指导是行政机关非以公共权力为根据而作出的以相对人自愿行动为前提而达到行政目的的行为。”①也有人认为：“行政指导是指国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的人、企业、社会团体等，运用非强制手段，获取相对人的同意或者协助，指导行政相对人采取或者不采取某种行为，以实现一定行政目的行为。”②还有人认为：“行政指导是行政主体基于国家的、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或不作为，以实现行政管理目的的一种非职权行为。”③
结合现代行政法学及行政审判实践所面邻的课题，笔者以为，行政指导可界定为：
行政指导是指行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，基于国家的法律精神、原则、规则或政策， 对于特定的行政管理相对人运用非强制性手段，获得行政管理相对人的同意或者协助，指导行政管理相对人采取或不采取某种行为，以有效地实现一定行政目的的行为。
从上述概念可以看出，行政指导具有以下特征：
1、行政指导的权力性。
行政权力行为分为“强权力行为”和“弱权力行为”。行政指导是行政权力弱化的一种表现，是来源于权力的影响力而非强制力的行为。所以行政指导是行政机关的权力性行为。
2、行政指导的非强制性。
行政指导的非强制性，是指行政相对人对行政指导没有必须服从的义务，对行政指导可以理睬，也可以不理睬。也就是说，行政指导对行政相对人没有拘束力。
3、行政指导的能动性。
行政指导是行政主体指导相对人采取或不采取某种行为的管理形式，对于行政相对人的意志，行政指导具有积极的能动作用。
4、行政指导的单方性。
行政主体进行行政指导是想取得相对人的同意与协助，实现其行政管理的目的。行政指导是否实施，何时何地实施，如何实施，都由行政主体单方决定，相对人的同意与协助只是影响行政指导生效与否的条件，并不影响行政指导的成立。
4、行政指导的灵活性。
行政指导在具体方法上没有明确的法律羁束性规定，而是由行政主体根据实际情况决定采取具体的指导方法。行政指导的方式、方法多种多样，这是行政指导灵活性的体现，是现代行政管理所内在的必然要求，也是行政指导实效性的重要保障。
5、行政指导的事实性。
行政指导的事实性，是指行政主体实施的不直接产生法律效果的行为。行政指导的法律意义在于，它的作出必须出于合法的行政目的，相对人一旦自愿执行了行政指导，则相应地会发生一定的法律后果，从而导致相对人行政法定权利、义务的取得、变更或丧失。
三、行政指导的作用。
第一，在经济方面，行政指导完善了社会主义市场经济的调控手段。市场经济一方面是富有竞争活力和效率的经济，另一方面又是富有平等和自由内涵的民主性经济。在现代市场经济条件下，不可能完全取消政府对经济的干预，但这种干预不能完全凭借强制手段进行。市场经济必然要求灵活、民主而非僵硬、专制的行政管理模式。因此，行政指导这种新的基于行政相对方同意或协作而发生作用的非强制性行政活动就成为完善和丰富市场经济条件下行政管理方式的一种必然选择。政府通过行政指导可以灵活自如地采取随机应变的对应措施，通过说服、劝导等方式，促进企业采取或不采取某种行为，从而有效实现政府所制定的决策目标。同时，可以根据经济形势的变化，对有关企业进行经常性的、适当的指导，可以有效地避免对经济资源的不合理配置。
第二、在政治方面，行政指导有利于政府职能的转变和实现行政民主。以前，在计划经济的影响下，行政机关只讲管理不讲法治，政府职能从总体上讲只有管制职能而没有指导职能。在全社会形成一种“官本位”的全面管制的行政模式。在这种“命令模式”的社会背景下，公共管理的方式和手段非常单一，造成行政效率低下、社会经济发展缓慢。现在，在改革进程中转变政府职能，综合运用经济、法律以及必要的行政手段进行管理，成为人们的共识。实行行政指导是深化改革、转变政府职能和行政模式的必然结果和客观要求。行政指导以其区别于行政命令的柔软性、诱导性、非强制性将相对人从单纯的命令和服从的关系中解脱出来，使两者有了商讨、通融的机会。行政指导把平等、民主的原则具体融合到行政管理过程中，依赖对话机制的互动，形成了一种平等、民主的人文精神的培养，有利于行政法服务理念的革新。
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