2018论法律保留原则对行政创新的约束
行政活动的一个特征在于追求合目的性，该目的从整体看，是公共利益；从局部看，是具体行政任务。合目的性决定了行政机关必须具备一定的能动性，甚至夸张地讲，一切能够促成行政目的实现的措施，都在行政机关的考虑范围之内。这就成为行政创新的“动力源”。然而，行政活动的另一个特征，即对立法的执行和适用，又决定了行政机关必须受到立法的拘束，这种拘束表现为两个方面：首先，行政机关不能违反立法的条文和精神活动，即消极的依法行政；其次，行政机关的行为必须有明确的法律依据，也就是说，只有获得立法的授权，行政活动才能开展，即积极的依法行政。前者也被称为法律优先原则，后者也被称为法律保留原则。法律优先原则和法律保留原则对于行政创新的意义是不同的，前者强调行政创新不能违反既定的法律，但是，从当前行政创新的实践来看，很多创新是在并无既定的法律规范调整的情况下开展的。因此，法律优先原则对行政创新的约束是有限的。相反，法律保留原则强调行政机关必须获得法律的授权才能开展创新活动。当然，这并非意味着行政机关必须看立法机关的“眼色”行事，完全丧失主观能动性，实际上，法律保留原则的意义在于帮助我们确定哪些领域，行政机关是可以自主创新的；哪些领域，行政机关必须等待立法机关的判断才能活动。更重要的是，随着行政权的扩张，在从“无法律即无行政”转向“无法律也可行政”的过程中，任何摇摆于“法无明文即禁止”和“法无禁止即自由”之间的认识，要么将挫伤行政创新的积极性，要么会助长行政创新的恣意性，这些都不利于行政创新的健康发展。
一、什么是法律保留？
法律保留的思想产生于19世纪初，最早提出该概念的是德国行政法学之父奥托·迈耶。根据迈耶的经典定义，法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除。因此，法律保留本质上决定着立法权与行政权的界限，从而也决定着行政自主性的大小。但是，随着一个世纪以来，立法权与行政权地位的消长，法律保留的适用范围也发生了变化，这使得确定法律保留的内涵变得越来越困难。
（一） 法律保留与宪法保留
宪法保留有两种含义：一种是宪法上所规定的法律保留，另外一种是宪法本身的保留。前者也被称为特别保留，是相对于一般保留而言的。所谓特别保留是指宪法规定将某些事项交由民意代表机关来制定，而其他国家机关均无权制定。特别保留的对象主要是宪法中有关基本权利的限制、国家机构的组成等规定，之所以认为是“特别的”，原因在于这些规定从形式上看往往是个别的、零散的，缺乏统一性和普遍性。当然，更深层次的原因在于法律保留原本是行政法上的原则，主要由行政法来规定，但是，随着社会的发展和宪法结构的变迁，出现了宪法的专门规定，这就产生了宪法上规定的特别保留能否取代行政法的一般保留的问题。答案如为肯定，则表示法律保留仅以宪法规定的为限，由此传统上有关法律保留范围的争议就可以划上句号；答案如为否定，则表示宪法所列举的保留只是一般保留在宪法上的部分落实，宪法列举之外的事项仍有适用一般保留的可能。对此，笔者倾向于否定说。作为与一般保留相对应的宪法保留，实际上等同于我们后面要讲的“国会保留”或“绝对保留”，从而属于法律保留的一种。
另一种意义的宪法保留是指由宪法来专门规定某些事项，其他国家机关，甚至民意代表机关也不得进行规定。这种类型的宪法保留主要体现在对一些带有绝对性的基本权利的限制上。一般认为，美国宪法第1修正案是宪法保留的典型。该条规定：国会不得制定下列法律——建立宗教或禁止宗教自由；削减人民言论或出版自由；削减人民和平集会及向政府请愿伸冤之权利。这种类型的宪法保留立基于基本权利的绝对保障，体现了对立法者的立法禁止，与旨在界分立法权与行政权的法律保留的目的不同，所以，不应认为属于法律保留的一种，也就是说，法律保留中的“法律”并不包括宪法在内。
（二） 法律保留与行政保留
所谓行政保留是指受宪法保障的行政自主地位。虽然法律保留和行政保留都旨在维护立法与行政分立的原则，但法律保留强调行政对立法的服从，而行政保留则强调立法对行政的尊重。行政保留的典型是法国，1958年宪法第34条列举了国会立法的范围，第37条规定，凡在第34条列举范围之外的事项都属于条例的范围。第34条还在列举属于法律范围内的事项时，规定其中某些事项法律只能规定原则，原则之外就属于条例的范围。法国政府制定条例的权力不仅范围广，而且有确定的保障。第61条更规定，国会所制定的法律如果超出了第34条列举事项，因而侵犯了属于条例的权限时，政府可以请求宪法委员会宣告法律违宪。行政保留的产生有其特殊的历史背景，一般在行政机关与立法机关均由选民直接选举产生的国家才允许有行政保留的存在，否则，在立法机关由选民选举产生，行政机关由委任产生的情况下，既然行政机关的民主性弱于立法机关，那么，在人民主权的原则下，行政机关只能是处于服从立法、执行立法的“传动带”地位。这也就是为什么行政保留只在采用总统制、半总统制的美国和法国才有探讨的可能的原因。当然，随着行政权与立法权地位的消长，传统的强调行政服从立法已转向强调行政与立法的均衡，甚至相互尊重，也就是说，行政有其独立的价值，行政的功能无法为其他权力所取代，这种功能结构取向的权力分立原则导致行政保留实际上广泛存在。据台湾学者廖元豪的列举，下列事项一般属于行政保留的范围：（1）国家对外事务；（2）军事事务；（3）高级或重要官员的任免；（4）执行法律。
（三）小结――法律保留中的“法律”为何？
法律保留中的“法律”首先是指实定法，与超实定的法不同。奥托·迈耶最早提出依法律行政原则时，将其中的法律仅限于国会通过的、实定的法律，但是，随着二战后，实质法治国理论的兴起，实定法必须受超实定的法的约束，尤其是在缺乏实定法的前提下，行政还必须服从于超实定的法，这种超实定的法，比如宪法精神、公平、正义的法律理念等等，从而使“依法律行政”走向“依法行政”。1949年德国《基本法》第20条第3款规定，行政权和司法权应受法律和法的拘束。这里的“法律”与“法”的区分就反映了“依法行政”的思想。但是，笔者认为，超实定的法对行政的影响主要体现在法律优先原则中，当代的法律优先原则要求，行政不仅不能违反实定的法，而且也不能违反超实定的法。但是，法律保留原则本身要求行政必须在获得法律的明确授权后才能行为，而这里的明确授权只可能来自实定法，而不可能是超实定的法。如果认为法律保留原则中的“法律”包含超实定的法，则本身与授权明确性的要求是相矛盾的。
惟有学者进而认为，法律保留中的法律仅指民意代表机关制定的法律，即国会法律，笔者对此表示异议。这种观点实际上是否认行政立法的存在。笔者认为，首先，行政立法的存在是为了弥补国会立法的不足。比如（1）民意代表囿于专业知识的缺乏，对某些专业性、技术性的问题，不如行政机关熟悉；（2）基于时间因素的考虑，通常国会仅在法律中作原则性的规定，至于技术性、细节性的问题则委任行政机关来完成；（3）行政立法的程序不如法律制定的三读程序繁复，较能保证实效，从而对社会生活环境作出迅速的反应；（4）行政机关更能熟悉地方上的特殊需要，授权行政机关立法能收到因地制宜的效果。基于上述原因，行政立法在世界各国普遍存在已经是一个不争的事实。其次，否认行政立法存在的理由主要是担心行政立法会破坏传统的权力分立原则和民主原则，这种担心不能说是没有道理的，然而，现代法学也产生了控制行政立法的诸多手段，最典型的如授权明确性原则，即行政立法必须在国会的明确授权下才能进行，行政立法相对于国会立法处于执行、补充的地位，从而防止民主正当性不如国会的行政机关恣意侵害公民的基本权利。再次，在授权明确性原则的指导下，即行政立法的目的、范围、内容均由国会作首次判断的情况下，行政立法无异于对国会立法的具体化，其内容本身相对于行政而言具有重要性，至于哪些事务可以授权行政立法，哪些事务必须由国会自己来立法，已属于立法内部的权限划分。正是基于行政立法的出现，法律保留才有了绝对保留（国会保留）和相对保留（授权行政立法保留）的二分。
另外，关于地方自治立法是否属于法律保留中“法律”的范围。笔者认为，地方自治立法不宜列入法律保留的讨论范围，原因在于，地方行政机关行使权力虽然需要地方自治立法上的依据，但地方自治立法究竟可以规定哪些内容，这关系到中央与地方的分权，而这属于垂直方向的权力分立问题，与主要关注水平方向的权力分立的法律保留的性质不同。根据我国《立法法》的规定，地方自治立法包括地方性法规、地方政府规章、民族自治地方的自治条例和单行条例，上述立法均不包含在法律保留中“法律”的范围内。
二、为什么要法律保留？
这一问题的澄清对我国的行政实践极有必要，盖因为，受实用思想影响，行政权在我国的权力体制中历来独大，而且行政活动往往重视“效率”、“政绩”而忽视“合法性”、“合理性”的拘束，如果说《行政诉讼法》的颁布使行政机关意识到了法律优先的重要性的话，那么，解决“无法律如何行政”的法律保留更有“启蒙”的必要。
（一）功能结构理论
功能结构理论的代表人物为德国学者Fritz Ossenbuhl.他认为，权力分立的原则并非仅止于一般人所熟悉的人权的保障和权力均衡的维护而已，毋宁更进一步要求哪种国家事务应由哪一机关负责决定，应依适当功能的机关结构来定。换言之，不同国家机关具有不同组成结构和决定程序，该组成结构与决定程序因质的高度差异性自然赋予各种做成的决定不同的分量和不同的正当性，既然宪法规定的立法权和行政权，无论在组成结构和决定程序上均极度不同，则这项差异在法的评价上就绝非毫无意义，最终必然导致哪种国家事务仅能保留给哪一机关作成决定的宪法要求。Ossenbuhl的理论在1984年得到了德国联邦宪法法院的支持，联邦宪法法院在飞弹部署判决中认为，权力的区分与不同功能配置不同机构，其主要目的无非在于要求国家决定能够达到尽可能正确的境地。换言之，即要求国家决定应由在内部结构、组成方式、功能与决定程序等各方面均具备最佳条件的机关来担当完成。学者Hans Herbert v. Arnim进一步认为，立法程序具有三项行政程序所不具备的特点：（1）少数党的参与作成决定；（2）繁琐、谨慎，分别于大会和委员会进行讨论的国会程序；（3）议事程序的公开与透明化。这种复杂、奢侈的程序绝非自我目的的存在，其存在的意义便是尽可能提升该程序所作成决定的实质正确性。功能结构理论的集大成者是Jurgen Staupe，他在比较法律与命令在功能与结构条件上的差异后，认为，这些差异具有宪法上的意义，即形式与内容的合比例性。所谓形式是指不同规范形式的组织和程序条件，内容是指所欲规范的国家事务，而形式与内容的合比例性要求规范的内容必须与该规范的形式的功能与结构上的条件一致。
（二）法律保留在我国宪法上的依据
我国宪法上存在特别保留，那么，这种特别保留能否代表宪法仅就这些事项授权国会立法保留呢？笔者认为，并非如此，特别保留与一般保留的关系如同特别法与一般法的关系，根据特别法优于一般法的原则，如果某项事务落入特别保留的范畴，则直接依据宪法的规定，由立法者制定法律，无需再援引一般保留。只有不属于特别保留列举范围内的事项，才有根据一般保留判断是否应以法律规定的问题。至于一般保留，我国宪法上并无直接规定，需要透过宪法解释来推导。诚如前述，功能结构理论从比较法律与命令在功能与结构条件上的差异入手，以保障国家决定的正确性为目的，颇能掌握从权力分立到功能分立的最新时代脉动，用功能结构上的正当性来代替民主正当性，更具说服力与普遍性。那么，我国宪法上有无进行功能结构解释的可能性呢？笔者认为，宪法第62条第15项能够作为解释的出发点。该项规定，全国人民代表大会行使下列职权：……（十五）应当由最高国家权力机关行使的其他职权。该项作为全国人大行使职权的“兜底条款”，同时也成为判断哪些职权应由全国人大行使的标准，通过对“应当”一词进行“功能结构”的解释，不难推导出法律保留。
三、保留什么？
法律保留的范围是一个关键问题。因为，保留范围的大小将决定立法与行政的界限。保留范围过大，势必压制行政的能动性，无疑抹煞了行政权独立存在的价值，同时也是对行政权的特殊功能结构的否定；反之，如果保留范围过小，又将重新回到封建君主时代的行政特权，这无疑将毁坏依法行政的基础。因此，法律保留范围的发展史就是一个寻找行政的能动性与拘束性的均衡点的过程。
（一） 重要性保留
德国联邦宪法法院在上个世纪70年代的一系列判决中提出了重要性保留，该理论认为不仅干涉人民自由和财产的行政领域，应由法律保留的适用，而且在给付行政中，凡涉及人民的基本权利的实现与行使，以及涉及公共利益尤其是影响共同生活的重要基本决定，应由具有直接民主基础的国会自行以法律来规定。同时，在特别权力关系领域中，立法者固然不必就所有具体的事务加以规定，但就其中重要的决定仍必须以法律定之。比如在学校教育领域，重要事项是指对学生的基本人权的实现具有重大意义者，如教育内容、学习目标、学科范围、学校的基本组织构造、学生的法律地位以及惩戒处分等，均属重要事项，不管其具有干预还是给付作用，都必须有法律规定作为行政的依据。
但是，重要性保留也遭到了一些学者的批评，主要的指责在于“何为重要”缺乏明确的标准，徒增争端。即使如此，我们仍然不能轻视重要性保留的作用。首先，该理论克服了干预保留和全部保留的缺点，而上述两种学说在当前形势下，均是无法接受的。其次，该理论得到了实务界的普遍认同，因为在个案中，重要性保留是可以得到具体化的。再次，作为一般保留的判断标准，重要性保留至少指出了一个思考的方向，理论上没有“最好”，只有“相对更好”。最后，重要性缺乏认定标准但并不代表无法认定，实际上，学界和实务界一直在进行重要性的具体化工作。根据台湾学者许宗力的研究，重要性标准应包含：
1、基本权重要性的标准
何种标准对于基本权利的实现具有重要意义，关键要看我们采纳何种基本权理论。如果我们坚持传统的自由权理论，仅赋予基本权对抗国家的防御权功能，则必然重视对基本权利的干预；如果采纳社会权理论，强调人民对国家的受益权功能，则必然重视社会经济文化上的给付；如果采纳基本权的制度保障功能，视基本权为一种前国家存在的、国家必须尊重、但可以通过立法干预其非核心领域的制度事实，则必然重视基本权的核心领域，如新闻自由、大学自治、财产权等的形成和具体内容；如果采纳基本权的组织和程序保障功能，则认为确保基本权利实现所必需的组织和程序具有重要性。但实际上，任何一种基本权理论均针对某一类型的基本权适用，对该权利的实现具有重要意义，所以，我们不能决然排斥某种理论，德国联邦宪法法院的做法向来是，依个案所涉及的不同类型的基本权利在宪法体系中的特殊意义交互适用不同的基本权理论。
2、公共事务重要性的标准
公共事务的重要性标准包括：（1）受规范人范围的大小，通常，受规范人的范围越广表示该规定对公众的影响越大，对公共事务越具有重要意义。（2）影响作用的久暂。通常越具有长期影响作用的越具有公共事务重要性，如核电厂的兴建、养老金的给付等等。（3）财政影响的大小。凡事务需动用国家庞大资金的，一般而言具有公共事务的重要性。（4）公共争议性的强弱。凡事务对于公共意见的形成过程中，已经或者可预期引发公众的争议的，通常即具有公共事务重要性，且争议越强的越重要。（5）现状变革幅度的大小。变革越大，引发的争议势必越大，越有公开详尽的讨论的必要，越有法律保留的必要。（6）与现行法的比较，换言之，针对某项特定问题或事务，立法者如果曾因重要性决定以法律来规定，则今天面临相同或类似内容的新问题或新事务，就应同样肯定其重要性。当然，比较的方法要注意某项事务重要与否可能会随着时间的推移而改变，所以该项标准只能作为前五项的辅助性标准。
3、消极标准
所谓消极标准是指即使符合前面的积极标准，但又同时符合下列事项的，应认为整体上不具有重要性，从而不适用法律保留。包括：（1）行政保留的事项。（2）紧急处置权。（3）事务结构上的不能。事务结构上的不能包括：①尚不能规范的事项。如有些事项尚在演变，缺乏充分的认识与经验，必须作深入尝试，导致无法进行法律保留。这种情形包括技术事项（如传播技术、核子反应器技术）、文化政策事项（如学校事项、考试事项）、社会政策事项和立法技术事项。②不可能规范的事项。比如，事项不能预见突发性，但国家必须及时作适当反应的事项，如外交、国防、经济周期、货币政策等。③取决于人格的事项。如果职务的执行，取决于人为意志的选择且受执行职务人员的人格的影响，则无法予以规范。比如社会服务工作，对老年人或少年的照顾总是要因地制宜，再比如，师生关系视老师的人格而定，另外如电台节目的制作等等。
（二） “加强的法律保留”——国会保留
传统的法律保留固然要求保留范围内的事务应以法律来规定，但也不禁止立法者在不违反授权明确性的前提下，授权行政机关以命令的方式规定。究竟选择“身体力行”还是“假手他人”，完全是立法政策的考量，是立法者的自由，不受限制。但国会保留概念的提出，则旨在限制立法者这种不受限制的选择或授权自由，课予其就法律保留内的特定事项，无论如何需亲自以法律规定，不得授权行政机关规定。这显然是在行政权已经涉足立法领域的情况下，在传统的法律保留防止行政权脱离立法控制的基础上，继续扩大对行政立法的防范的做法。所以称之为加强的法律保留。
那么，究竟哪些事务只能由国会亲自制定法律，其理论基础仍然在于我们前述的功能结构理论。即凡属于国会保留事项的，必然是由国会的特殊组织和结构决定其能作出“尽可能正确”决定的，同时也是由行政立法的程序所无法保证“最优的”。根据台湾学者许宗力的研究，其具体标准包括：
1、积极标准
如果从一般保留的“重要性”标准来看，那么，可以在国会保留（绝对保留）和“既可国会也可授权行政机关”的相对保留之间划分出“更重要”与“一般重要”的层级。也就是说，一般重要的事项可以由国会以法律规定，也可以授权行政机关以命令规定。更重要的事项则只能由国会以法律制定，属于不可移转的、专属的国会权限。如果这样划分的话，那么，原则上可以在原先的一般重要性标准上加大程度即可，即根据受规范人的范围的大小、影响作用的久暂、财政影响的大小、公共争议性的强弱以及现状变革幅度的大小等等，凡认为程度上属大、久或强的，就适用相对保留。凡认为属越大、越久或越强的，就适用国会保留。这种重要层级的标准得到了德国联邦宪法法院的支持，它在一项判决中根据这种层级判断法，认为退学比留级对学生基本权的事项更具有重要意义，从而要求前者适用国会保留，后者适用相对保留。但也有学者批评这一标准比重要性标准更难以操作，因为强烈程度究竟达到哪一个转折点才能从相对保留转变为绝对保留，实在不好判断。所以，有学者提出了消极标准，试图从反面来排除。
2、消极标准
消极标准包括：（1）不适用法律保留的事项；（2）需作弹性反应的事务。（3）发展、变迁中的事务。（4）事务本质上固有的自主规律性。以学校教育行政为例，如教学科目及活动的安排与实施、生活教育的辅导与成绩考查的办理等规定，都从教育学的专业知识考虑出发，根本非外行的立法者能够置喙。此时，立法者应给与专家充分授权，以尊重教育的自主规律性。再比如，特别权力关系中，基础关系应使用较为严格的国会保留，而经营关系可以使用较为温和的相对保留。（5）试验。（6）有因地制宜需要的事务。（7）施行或细节性的规范。
四、如何适用？
法律保留如何适用？笔者认为，由于法律保留涉及到立法与行政权限的划分，所以应分为对行政机关的适用和对立法机关的适用两个部分。以下分述之：
（一）对行政机关
1、在法律保留的范围之外——行政行为的合理性审查
如果行政机关面临的事务是处于法律保留范围之外的，即无需法律的专门规定或授权，行政机关即可自主行事的，此时，行政机关的自主创新活动无所谓违反法律。但是，这种自主决不意味着恣意，因为，在合法性之外，行政机关的活动还要受到合理性原则的拘束。
2、在法律保留的范围之内——无效行政行为
如果行政机关面临的事务是处于法律保留范围之内的，那么，如果没有法律的明确授权，行政机关不得自行处理。否则，所作出的行为将构成缺乏法律依据的行为。笔者认为，对于违反了法律保留原则的行政行为，应视为无效行政行为，因为“缺乏法律依据”已经构成“明显且重大的违法”。对于无效行政行为的救济，首先，对于相对人来讲，可以行使抵抗权拒绝接受其约束。其次，相对人可以请求有权机关予以确认。该有权机关可以是作出机关，也可以是作出机关的上级机关。再次，相对人的确认请求遭到拒绝后，或者作出机关仍然强制相对人接受无效行政行为的效力的情况下，相对人可以请求法院确认无效。最后，对于无效行政行为给相对人造成的人身和财产的损失，相对人可以请求国家赔偿。
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