2018权利与权力博弈的制度变迁―――行政诉讼原告资格的宪政诠释
内容提要：行政诉讼原告资格所关注的对象主要是公民权益受到行政权侵犯后寻求司法权保护的问题。但行政诉讼原告资格本身也是一个“场”，它向我们提供了社会主义中国宪政化的特性和基本走势。根据我国宪法规定，行政诉讼原告资格所依据的仅仅是一种人权推定，这种规定的模糊性却导致了理论和现实对原告资格的曲解，必须在宪法中对此进行明确。原告资格背后所反映的是司法积极主义的一种彰显，实际上透露出社会主义中国在宪政道路上对于国家主义和个人主义的徘徊和抉择，不仅是继受传统理论的产物，更是面对国家治理难题的应对之策。关键词：宪政 行政诉讼原告资格国家主义个人主义
Abstract：The subject matter of standing in administrative litigation，which; is mainly about the judicial protection; of “individuals”aggrieved by an alleged; misuse of administrative power ,isitself; an area where the characteristics and basic trend of the constitutionalization of socialist; Chinaare vividly demonstrated.Accoding to the constitution ,standing in administrative litigation is administrative litigation; is a presumption of human rights the ambiguilty of which has led to some misunderstanding in theory and reality and needs to be clarified .The underlying background of the standing in administrative litigation is the reflection of the demand for “an active judicial role”as well as the illustration of the hesitation and choice of socialist China between govermentalism and individualism towards its constitutional democracy, which is not only a product of absorbing conventional theories but also a response to the difficulities; in; government; regulation.
Key Words：constitutional democracy administrative litigation standing;
; governmentalism; individualism
设立原告资格所要解决的问题是具备何种条件的主体可以成为原告。依据《布莱克法律大辞典》的解释，原告资格又称为“起诉资格”，是指某人在司法性争端中所享有的将该争端诉诸司法程序的足够的利益，其中心课题是确定司法争端对起诉人的影响是否充分。从而使起诉人成为本案诉讼的正当原告“如果起诉人符合原告资格的各项要求，具有为司法争端所影响的足够的利益，就可以认为起诉人在诉讼中享有法院应当给予保护的、实实在在的利益；另一方面原告资格解决的是法院是否享有审判某一司法争端的权力”。〔1〕 (P 1260---1261)然而行政诉讼原告资格本身就是一个“场”，它符合了当代中国的多重因素。因此，它就成为我们分析中国现实社会中某些问题提供了一个角度，一种方法。透过它，我们可以对某些价值趋向作出判断，在权力和立法技术上对中国的宪政理念作出一种诠释。从某种意义上来讲，行政诉讼原告资格只是一个象征性的符号，它向我们展示出了社会主义中国“宪政化”的特性和基本走势。
一、行政诉讼原告资格依据的宪法推定
行政诉讼原告资格所关注的对象主要是公民权益受到行政权侵犯后寻求司法权保护的问题，而公民的权益和国家权力又是与宪法的相关规定相联系的。宪法的核心就是规定公民权利与公共权力之间的关系，这在宪法学界已经得到了较为统一的认识。行政法作为动态的宪法、宪法的具体化，更是把这一关系体现得淋漓尽致。
理论界一般认为，行政诉讼原告资格的宪法依据是宪法第四十一条第一款，该款规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。这里的“申诉、控告或者检举的权利”具有非常宽泛的内涵，类似于传统的请愿权，既有政治权利意义上申诉权和控告权，也有非政治的申诉权和控告权。前者可视为实体性的权利，可纳入监督权的范畴；后者则多属于程序性的权利，即“获得权利救济的权利”。[①]
外国宪法一般均明确规定公民享有接受裁判的权利，其中包括民事诉讼权和刑事诉讼权以及接受公正审讯的权利等一系列权利[②]。《公民权利和政治权利国际公约》也已将其列入重要地位加以详细规定[③]。所谓接受裁判的权利，又可称为裁判请求权，根据日本芦部信喜教授较为公允的界说，指的是任何人均可平等地要求超然独立与政治权力之外的公平的司法机关（法院），对其权利和自由进行救济，而且不受该种公平的法院以外的任何机关之裁判的权利〔2〕 (P230)。我国在现实中实际存在着具有特定内涵的裁判请求权，但现行宪法并没有对该项权利作出明文规定。可见在制定宪法之初，制宪者并没有把行政机关及其工作人员与公民之间可能出现的纠纷可以通过诉讼途径得到解决考虑进来。至少，宪法制定者对行政诉讼的出台是缺少宪法准备的。为此，在目前的情形下，只能通过宪法解释学的技术对第41条的申诉权和控告权加以扩大解释，进行人权推定，从中引申出裁判请求权的内涵。
对人权进行推定，是人权分类中不得已而采用的方法。在人权有可能被列举宣告的时候，应尽量避免使用推定的方式。理由主要是，被推定出来的人权如果缺乏制度上对其认可的效力，如立法解释中的认可或司法判决中的认可，则其仍是可以随意被人曲解和践踏的。“人权在需要推定的时候，时常抵挡不住公权力侵害的危险。人权推定只有与国家的义务推定共同作为制度确定的时候，前一种推定才可能是有效的。这后一种推定指的是国家权力要对公民生活予以干预，必须负有自证根据的义务。即对公民而言，可推定法律所不禁止的都是可为的，换言之,都是自由的；对国家而言，可推定为凡未找到法律作为准予干预的依据,则其干预就都是无效的，凡干预就是侵权。当这两种推定同时成为一种制度时，权利推定才是有意义的。”〔3〕
行政诉讼原告资格宪法依据的缺失，退而甘求一种人权推定的模糊规定的做法，形式上无疑使行政诉讼原告资格这一重要的裁判请求权利缺乏宪法的支持。由于我国不存在宪法诉讼和违宪审查制度，宪法规定的基本权利的保障是通过部门法实现的，是一种相对的，间接的保障，这就要求部门法与宪法之间存在良好的协调机制。法律技术上的完善尽管能弥补这规定的模糊，但明确规定裁判请求权和原告资格无疑是最优选择，诉权作为公民基本权利的保障性权利也应该由宪法明文规定在公民基本权利的专章之中。一方面对诉讼法尤其是行政诉讼法更好地贯彻宪法精神和理念，另一方面也是民主发展、人权保障的必然要求。同时，这也是我国履行国际公约的缔约义务与国际接轨的需要。在人权方面，中国在90年代开始积极参与国际人权活动，到目前为止，中国已是二十一项国际人权公约的缔约国〔4〕 。1997年中共十五大和2002年十六大的报告中都提倡尊重和保障人权，并且随着中国加入WTO以及保障人权在宪法修正案当中的规定，人权保障的法制化已是历史发展的必然选择。
二、制度变迁下的人权保障[④]
行政诉讼法第2条的规定“公民法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。而《若干问题的解释》第12条规定的“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”可见焦点主要集中在三个变量：行为、司法保护的对象以及两者之间的因果关系。三个变量的任意变化都会导致制度设计的迥异，这三个变量中在我国变化最大的无疑是司法保护的对象从合法权益发展到法律上利害关系。“各国行政诉讼制度允许具诉权起诉之广狭，考虑到确保行政之灵活、法的安定性、避免滥诉所生之诉讼过量殃及司法之功能等”。〔5〕 (P138)可见，任何一个变量的变化都是各种因素综合权衡的结果。
;而“任何制度安排都不过是宏观环境制约下要素结构变化的结果” 〔6〕 (P222)行政诉讼原告资格的变迁反映的绝非从1989年到1999年的十年间的变化，更多的是体现出建国以来，乃至建国之前中国社会的宪政意识和发展历程。同时“法律根植于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定时间和地点所出现的特定需求作出回应”〔7〕 (P155)。为什么会出现这种变化？
“数千年来，官员总是说，刁民太多，管理太难——所以，官员总是把法律当作管理百姓的工具。数千年来，百姓总是说，贪官可恶，不治不行。——因此，百姓总想叫法律严格对待官员。”〔8〕 (P1)那么设定原告资格的本意是站在“官”的立场，还是反映“民”意呢？行政诉讼原告资格实际涉及到了中国宪政化的国家机关与民，以及如何处理权利与权力之间的关系等问题。1989年的《行政诉讼法》或者更往前推至1982年的《民事诉讼法(试行)》，乃共和国成立之后中国公法的真正起步。从立法上来看，《国家赔偿法》、《行政处罚法》《行政监察法》《行政复议法》等法律都是在这十年间颁布的。法律的内容涉及到了行政权力行使过程中的监督救济和事后监督救济，可见制定法的立法目的都转到了规范行政权、保护公民合法权益上面[⑤]。新中国成立后相当长时期内,学术界认为社会主义国家的法律都是维护人民大众根本利益的，不存在公、私法划分的问题，或者干脆说都是公法，然而这些观点并没有维持太长时间，中国社会结构自经济体制改革后开始了公与私的界分和对峙，并在人们的感情建构中取得一席之地，行政诉讼制度的建立是新的社会结构与感情建构在政治与法律上的体现，同时标志着行政法与宪法的肇端。〔9〕
江泽民同志在党的“十五大”报告中指出，要“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”独立公正的司法制度是正确解决纠纷，对受害的公民提供充分救济、保障法律正确实施和实现司法公正的关键，也是当前法制建设的重要内容。一般认为行政权与司法权都是代表国家权力，之间是相互配合，只是分工不同。把行政权与司法权在执行法律、实行专政、综合治理等方面的共同性盲目扩大，导致了司法权严重的行政化。“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。……如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量”〔10〕 (P156)。
对私人权益进行司法保障，其背后的基本哲学是：“1、行政机关在本质上倾向滥权而侵害人民权益；2、容易滥权的行政机关必须受法律的约束；3、不论是避免行政机关滥权或保障人民权益，都必须藉由独立公正并具有法律专业的法院进行。”〔11〕 (P10)而在中国传统社会中，司法与行政不分且隶属于行政。在这种体制下，司法不仅不可能独立而且很难形成一套现代的审判制度和程序制度。
政府“法外行政”的传统意识深刻影响它对法治的接受能力、限度、速度，新中国建立的行政主导型的国家、社会体制强化了政府的权力，司法因诸多政治、历史因素的制约并没有取得和形成在现代国家所应有的独立性和尊荣地位，反而被融入行政体系之中，导致其依附性，更遑论权威性。如1951年制定的《人民法院暂行组织条例》，将各级法院视为同级人民政府的组成部分。我国在新中国建立以后的相当长的时间，司法一直受到行政部门的领导和监督，尽管1954年宪法废除了行政与司法不分的体制，建立了独立的司法机构和制度，确立了司法机关依法独立行使审判权的法制原则，然而1957年反右斗争的扩大化，导致司法独立被当作资产阶级的法制原则而受到彻底批判和否定，而公检法联合办公、当整理到审批案件、行政与司法不分的体制在实践中得到了广泛的应用。尤其是我国自社会主义改造完成之后，建立了高度集中的经济管理体制，行政权力介入社会生活的各个方面，司法机关的人财物都受到政府部门的管理和控制，司法机关事实上成为政府的职能部门，并且以保障行政权作为司法诉讼活动的直接目的。〔12〕 (P493)司法机关内部也实行行政官吏制，审判活动采取下级服从上级的行政模式进行操作，在这种情况下，司法机关不仅不可能独立，而且也不可能监督行政机关守法。〔13〕 (P296)
梅利曼所言“大陆法系的法律秩序的实行要依靠两个因素，一个是法典生效的时间，另外一个则是司法机关对此的反应”〔7〕 (P150)。行政诉讼法从颁布到现在已经经历了十几个年头，司法实践中关于行政诉讼争议的案件层出不穷。由于“立法时常‘超前’，又经常 ‘滞后’；法律规定有时流于泛泛，有时又失于琐细；一方面，人们经常抱怨无章可循，另一方面，人们又经常地漠视和违反规则。诸如此类的矛盾还可以举出很多，而不论原因可能是什么，有一点很明显，即这种情态客观上为创造性的司法活动保留了一个相当大的空间”。〔14〕 (P100)最高人民法院两次颁布司法解释试图来弥补制度漏洞与实践操作的鸿沟。司法解释无疑是司法机关最有法律意义的反应，法院对法律进行司法解释有很多规则，然而如何更深入地挖掘实在法的深层含义，也成为司法机关面临的难题之一。正如格雷在论《法律的性质和渊源》的讲演中所说：“之所以出现所谓的解释的困难，是在立法机关对之完全没有概念的时候——当时的立法机关从未想到今天会对该制定法提出这个问题；这时法官并不是确定当年立法机关心中对某个问题是如何想的，而是要猜测对这个立法机关当年不曾想到的要点——如果曾想到的话——立法机关可能会有什么样的意图”〔15〕 (P5)。最高人民法院根椐中国社会行政纠纷的现状及其所表现出来的多样性制定了新的司法解释，通过借用第三人的概念来规定利害关系人的原告资格，把原告资格的权益标准扩大到“法律上的利害关系”。
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