2018行政指导的权力性——比较法和社会学意义上的考察
内容提要：传统观点认为，行政指导是一种非权力行为，这样一种定论的形成具有复杂的原因。但如果我们换个角度来分析，就会发现行政指导至少在一定范围内带有权力色彩，这也正是各国特别是日本如此大手笔地加强对行政指导的法律控制的认识论基础。“非权力行为”的定性与高强度法律控制之间出现的悖论导源于两种方法论基础的冲突。关键词：行政指导; 非权力行为; 权力行为; 方法论
;一、引言：一则案例的启示
现代社会需要的不只是安全与秩序，还包括更重要的实质性公正，那就是对建立在私权力基础上不均衡的利益关系进行重新调整，也就是社会的普遍福利化和细致的公共服务，因为只有这些才能提供真正的安全与秩序。行政权在这样的背景下实现了自身运行目的的转化，即从单纯的维护安全秩序到推行普遍的社会福利和细致的公共服务。也正是这种转化，使得以行政指导为代表的各种所谓“非强制性行政行为”昌行其道。
日本是所谓“政府主导型”经济体制模式的代表国，也是行政指导最为盛行的国度。彼国的行政指导实践丰富多彩，因行政指导而引起纠纷的案例俯拾即是，此处撷取其中一例：
未获计量器制造和贩卖许可的X（原告）用合成树脂制造了同时记有寸和英尺刻度的六折函数尺，并予以贩卖。通产省重工业局长于1957年8月20日向各级知事发出通知，指出：“1、X制造的函数尺属于计量法第12条规定的计量器；2、该计量器同时记有非法定计量单位的刻度，贩卖或为贩卖持有该计量器违反计量法第10条。”福冈县计量检定所长接到通知后，于同年10月劝告X中止该函数尺的制造和贩卖。同时，通过有关行政机关提出中止该函数尺出售使用劝告，X和销售商、使用者之间的许多买卖合同被迫解除。为此，X对通产省重工业局长的通告及福冈县计量检定所长的劝告提起取消诉讼。
东京地方法院在作出判决时对X的两个诉讼请求进行了分别处理。法院认为通产省重工业局长的通告“相当于行政机关公权力的行使，可以作为抗告诉讼的对象。”而本案第二被告的劝告不过是“行政指导行为”，所以不能作为抗告诉讼的对象。言下之意非常清楚，行政指导不属于公权力行为的范畴。不仅实务界作如此判断，日本行政法学理论界也有许多学者认为行政指导是一种“非权力行为”。
而就在行政法学者们一个简单的“非权力行为”论断的背后，我们却发现行政指导在现实中所显现的强大功能。正如上述案例中，行政机关的劝告尽管没有法律上的强制力，但结果却使得X和销售商、使用者之间的许多买卖合同被迫解除，这显然与原告X的主观意愿相左，产生了一种事实上的强制效果。也正是由于行政指导在现实中所表现出来的与其“非权力性”不相对称的特色，各国（主要是日本）对行政指导的法律控制愈演愈烈，甚至有将其纳入行政诉讼受案范围的趋向。这本身似乎就陷入了一种难以自圆其说的悖论。因此，对于行政指导行为的定性问题，我们有必要作一些反思性的探讨。
二、“非权力行为”的迷宫——观点及成因
（一）关于行政指导的各种概念表述
对于行政指导的概念表述，可谓五花八门，这本身也是行政指导研究不够成熟的表现。在展开问题的核心论证之前，让我们先来选取各种具有代表性的行政指导定义，以作为进一步讨论的素材：
（1）日本学者和田英夫认为：行政指导是这样一种行政作用，即不管有无立法根据，行政机关对特定的个人及公法、私法上的法人和团体，要求对于一方的同意协作，采用非权力的、任意的手段进行工作，以实现行政机关的意图，诸如警告、劝告、提供知识等。
（2）室井力认为：行政指导是指行政机关为实现一定的行政目的，通过向相对方做工作，期待实施行政机关意图的行为(作为或不作为)的行为形式。因此，它是权力性事实行为。
（3）根岸哲：行政指导是行政机关为谋求相对的合作并对其做工作，以此实现行政机关意图的行为。
（4）美国加州大学查默斯·约翰逊教授在考察了日本的经济管理制度之后，也阐述了他对行政指导的理解：（日本）行政指导指的是根据法律建立的政府各部门具有的权力，在某一部门管辖的范围内，对企业或管理对象颁发指示、要求、通知、建议和表彰，行政指导没有法律上的效力，它不以任何明文规定的法律为依据，但不能违反法律。
（5）日本《行政程序法》(1994)第2条规定：行政指导，是指行政机关在其职权或其所管辖事务的范围内，为实现一定的行政目的，要求特定人为一定作为或不作为的指导、劝告、建议以及其他不属于处分的行为。
中国学者也对行政指导的内涵作出了自己的理解，代表性观点如：
（1）行政指导是指行政机关为实现所期望的行政状态，谋求相对人响应而依照法律政策所采取的非权力行政执法活动。
（2）所谓行政指导，是指导国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的行政相对人，运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。
（二）“非权力行为”论断及其成因
上面列举的各种定义中，许多学者明确地指出行政指导是一种“非权力性行为”，即使不作出“非权力性”的明确定性，也间接地表达了这样的观点。（唯有室井力先生例外地认为行政指导是一种“权力性事实行为”）于是，“行政指导是一种非权力行为”的论断俨然成了行政法学界悄悄形成的一种“通说”。
这种论断流行的原因从表面上来看，首先是对权力行为与执行手段的强制性之间关系的机械理解。在传统的理解中，行政机关的行政活动按其实施的手段不同可以分为两类：一类是权力性的，它以法律上的强制力为后盾，相对人无论是否愿意都必须服从，如行政命令、行政处罚等；另一类是非权力性的，这种行政活动没有法律上的强制力，相对人可以接受也可以不接受，行政机关不能因为相对人不接受而实施法律上的强制措施，如行政指导、行政契约。这种划分方法的标准是看行政活动是否具有法律上的强制力，有强制力的是权力性的行政活动，没有强制力的是非权力性的行政活动。在这样一种理解的笼罩之下，行政指导、行政契约等不具有法律上强制力的行为自然被排除于权力行为之外。如下的说法具有代表性：“行政指导是行政机关的非权力性行为，不像行政行为那样具有强制性。相反，行政指导的非强制性，也进一步证实行政指导的非权力性。”
将权力行为等同于执行手段的强制性只是行政指导被排除于“权力行为”范围之外的表层原因，充其量也只是其中的一个原因。那么，更进一步地，深层次的原因究竟在何处呢？笔者认为，这可以从日本法学者的学术传统和学术倾向中找到一些根据。日本一向注重学习德国法制，其行政法吸收了德国的Verwaltungsakt概念，并译作行政行为。日本行政行为概念的演化经历了一个从广义向狭义转变的过程。最狭义说认为，行政行为指行政机关就具体事件所为公法上的单方行为。此说将立法行为与公法契约行为以及事实行为均排除于行政行为之外，使行政行为与德国那个精致的行政处分概念具有同等意义，即行政行为指行政机关就具体事件所为的对外发生法律效果的单方法律行为，对行政行为的最狭义理解在日本占据着“通说”地位。这样的行政行为概念固然精致，但却认为只有能直接导致公权利义务关系产生、变化、消灭的“行政处分”才是真正意义上的“公权力行为”，从而将包括行政指导在内的许多事实行为排除在“权力行为”之外。
;如果从更广阔的时空去考察，我们似乎可以看到行政指导行为被排除于“权力行为”之外的另外一些背景因素。行政指导之所以在日本如此发达，原因在于：第二次世界大战结束以后，以麦克阿瑟为首的美军总司令部为谋求和平占领，常常以指示、警告、劝告、建议等方式向日本政府施加压力，迫使日本接受其改造。为避免日本政府和国民的抵触反抗，即诉诸软性的“行政指导”，而实质上却为命令。随着美军全部撤离日本，美日两国和平交往条约生效，日本政府深知“行政指导”这一间接统治手段的有效性，将行政指导适用于一切行政领域，浸透于一切行政过程之中。可见，行政指导从产生的那一刻起，就似乎天然地具有某种“权力规制代用物”的功能。但是日本的政府官厅要将其适用于一切行政领域，就不能认可行政指导的权力性，因为一旦认可，就意味着对行政指导行为规范力度的加强。这也应该成为战后以来，日本官方和学术界较为一致地将行政指导定性为“非权力行为”的一个非本质的注脚吧。
然而，如果说行政指导被定位为“非权力行为”具有复杂的原因，那么进入1970年代以来各国（主要是日本）如此大手笔地加强对行政指导的法律控制则有些出人意料。据此，我们需要对行政指导的权力性作另外一种方法论基础上的考察。
三、行政指导行为的权力性论证——社会实证分析
（一）保障行政指导实效性的机制
行政指导就其运行手段而言，主要包括建议、劝告、指示、警告等等，从这些手段的语词表述上来看，确实具有非强制性的特征。那么以这样一种“非强制性”为特征的行政指导，究竟是依靠什么来支撑和保障其强大的实效性呢？笔者在对各国特别是日本的行政指导实践进行社会实证考察之后，认为行政指导实效性的保障主要得力于两大机制，即“事实上的强制力”和“给予好处”（诱导利益的设置）。
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