2018论行政事实行为
随着国家向服务行政与给付行政发展，行政事实行为扮演着越来越重要的角色。然而，究竟行政事实行为的内涵与外延如何界定，对其造成的损害如何救济，不仅属于立法上的灰色地带，也常常被理论界所忽略。因此，界定行政事实行为的内涵和外延，探讨行政事实行为的价值及其造成损害的司法救济问题，显得尤为必要。一、行政事实行为理论的沿革
在德国魏玛共和时代，著名行政法学家耶律？纳克（W.Jellinek）提出‘单纯高权行政’一词，可谓是行政事实行为最早的萌芽。所谓‘单纯高权行政’，是指与市政有关的房屋、街道、公园、水库等建筑技术方面的行为以及行政机关用文字发行的劝导，如警察为避免车祸所发行宣导交通安全之指针、提供民众调解及法律咨询等有助于社会和谐的行为。〔1〕这类单纯高权行政行为就是指行政事实行为。以耶律？纳克之见，事实行为如有不合法，只会产生公务员侵权之国家赔偿，以及刑事制裁之问题，无法诉请行政法院之救济，因此行政法无拘束事实行为的余地，事实行为乃‘法外之行为’。〔2〕但是，随着国家职能扩张，原先以执行法律、维持秩序为主要目的的消极行政，渐为提供服务、保障社会公益的积极行政所取代，单纯高权行政一词已经不能涵盖所有的行政事实行为，事实行为也不应再归于‘法外之行为’。正如有学者所指出的那样，现代法治国家要求任何行政行为皆服从依法行政之理念，事实行为也必须服从法律优越、法律保留以及比例原则。〔3〕行政法学界也由此对
*沈开举，武汉大学高级访问学者，郑州大学法学院副教授；王红建，郑州大学法学院硕士研究生。
〔1〕参见陈新民：《行政法学总论》，台湾三民书局1997年修订六版，第307页注（一）。
〔2〕参见前引〔1〕陈新民书，第311页。
〔3〕参见吴庚：《行政法之理论与实用》，台湾三民书局1996年增订三版，第393页。
于行政事实行为给予了较多的关注。
在德国，关于行政事实行为的概念没有一个统一的说法。当代德国行政法学主流教科书认为：“行政事实行为是指只直接产生事实效果，在一定条件下，也产生法效果的行为。”〔4〕但无论行政事实行为能不能产生法律后果，学者们都不否认行政事实行为的法律意义。关于行政事实行为的合法要件，学者们一般认为其要比法律行为宽松，特别是享有所谓的法外空间。如果采取事实行为的行政机关没有管辖权，或者侵犯了公民权，就构成违法。关于行政事实行为的违法后果，不能象法律行为那样会引起无效、可撤销的问题。但如果行政事实行为违法侵害了公民的合法权益，受害人享有后果清除请求权和损害赔偿请求权，可以向行政法院提起一般的给付之诉、确认之诉，或者通过国家赔偿的程序获得救济。〔5〕在法国，理论界认为行政事实行为是指不能直接发生法律效果的行为。例如，做出决定前的材料准备行为和做出决定后的实际执行行为，都是不直接发生法律效果的行政事实行为。行政事实行为有的完全不发生法律效果，例如气象局的天气预报，有的由于外界因素而发生法律效果，如行政指导是由于相对方的接受发生法律效果。事实行为本身虽不直接发生法律效果，但它与法律行为的产生过程和实施过程具有重要的关系，所以也受行政法的支配。事实行为不发生是否有效的问题，在其违法时可能发生行政主体和公务员的责任问题，例如赔偿责任、惩戒责任等。〔6〕日本对行政事实行为研究较少，杉村敏正、兼子仁在他们的《行政手续行政争讼法》一书中提出：“事实行为并非行政机关的意思表示，而是直接实现行政目的之行为。〔7〕盐野宏认为：”根据民事法律行为理论，以行为效果意思，可以把行政行为分为法律行为和事实行为。“〔8〕日本的行政法学者对于行政事实行为研究的特色是对行政指导行为研究得较为深入，而且已经通过立法对行政指导进行了规范。在日本，虽然行政指导不具有法律约束力，但对于行政指导造成的损失，学术界有观点认为既可以通过行政诉讼的渠道救济，也可以提起国家赔偿。〔9〕我国台湾地区的学者在论及行政事实行为时，更可谓是智者见智、仁者见仁。〔10〕尽管对于行政事实行为的内涵界定不一致，但是几乎都同意行政事实行为应受行政法
〔4〕Hans;J.Wolff;及Hans;J.Wolff;und;Otto;Bachof;之行政法教科书，1963年第六版，转引自翁岳生：《行政法》，台湾翰卢图书出版有限公司2000年7月第2版，第763页；毛雷尔认为，事实行为是指某种事实结果而不是法律后果的所有行政措施。[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第391页。
〔5〕参见[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第391页以下。
〔6〕参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第136页。
〔7〕[日]杉村敏正、兼子仁：《行政手续行政争讼法》第268页，转引自翁岳生：《行政法》，台湾翰卢图书出版有限公司2000年7月第2版，第763页。
〔8〕[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第85页。
〔9〕参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1988年11月版，，第560页。
〔10〕林纪东认为：“行政事实行为乃全不发生法律效果，或虽发生法律效果，然其效果之发生乃由于外界之事实状态，并非由于行政权之心理作用的行政行为。”林纪东：《行政法》，台湾三民书局1990年版，第290页；吴庚认为：“行政事实行为指行政主体直接发生事实上效果之行为，与其行政处分或其他基于意思表示的行为不同。”吴庚：《行政法之理论与实务》，台湾三民书局1996年增订三版，第393页；林锡尧认为：“行政上的事实行为系指不发生法律效果为目的而以发生实际效果为目的行政行为。”林锡尧：《行政法要义》，台湾三民书局第二次增订版，第441页；陈新民认为：“行政事实行为是与行政法之法律行为相对之行为，其作用非为产生、变更、或消灭行政法之权利与义务关系（法律效果），而系为产生事实效果也。”陈新民著：《行政法学总论》，台湾三民书局1997年修订六版，第307页。
的约束，可以通过行政诉讼和国家赔偿的途径来保护行政相对方的合法权益，提起一般给付之诉、确认之诉或国家赔偿的请求。
大陆法系的学者从不同的角度界定行政事实行为，至今尚无形成一致的看法。〔11〕但是对于行政事实行为的研究也从一开始把行政事实行为视为‘法外之行为’的阶段，发展到了认为行政事实行为也应受行政法的约束，探讨如何通过行政法上的途径对事实行为造成的损害进行救济的阶段。
英美法系从实用主义的立场出发，不对行政行为作法律行为和事实行为的界分，但坚持只要是公民的权利受到了行政行为的影响，都能通过司法途径获得救济的观点，在其独特的司法制度中，也不失为一种良好的选择模式。
在我国，行政事实行为的概念最早见于我国的第一本行政法统编教材《行政法概要》，该书作者提出，行政事实行为是指不直接产生法律后果的行政行为。〔12〕虽然行政事实行为的概念早在1983年就提出了，但是我国行政法学界对于行政事实行为的理论研究并没有深入下去。尤其在我国的行政法教科书中，行政事实行为的理论鲜有人提及。以“行政事实行为”为专题的学术论文更是屈指可数。有的学者甚至于把行政事实行为作为具体行政行为来对待。〔13〕只是在近一两年来，行政事实行为才引起了学术界的关注。在北京大学出版社出版的二十一世纪教材《行政法与行政诉讼法》一书中，章建生谈到：“行政事实行为，是指行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的行为。”〔14〕从目前研究的现状来看，不但缺乏对行政事实行为内涵的同一性认识，而且对于行政事实行为理论的价值、分类和救济问题都缺乏系统的研究。〔15〕
二、行政事实行为的定位
关于行政事实行为的概念，各国都没有形成一致的观点。以至于有学者认为：行政事实行为本身就是一个内涵极不确定、外延又具有开放性特征的概念，因此如果学者们拘泥于对其概念的抽象界定并无十分重大的理论价值。“〔16〕对于这种观点，笔者不敢苟同。行政
〔11〕行政事实行为内涵的沿革大致沿着以下两条线索：一是以‘单纯高权行政’为基础而发展起来的‘法律效果说’；二是从民事法律行为和民事事实行为界分的理论发展而来‘意思表示说’。
〔12〕参见王岷灿：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。
〔13〕参见吕诚、王桂萍：《行政事实行为几个问题的探讨》，《行政法学研究》1996年第4期。
〔14〕姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年10月版，第256页。
〔15〕1991年5月29日高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》中把具体行政行为解释为法律行为，没有把行政事实行为纳入我国行政诉讼的受案范围。1994年5月12日通过的《国家赔偿法》第三条第（二）（三）（四）（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为其实就是行政事实行为，《国家赔偿法》把行政事实行为纳入国家赔偿的受案范围。1997年最高人民法院在《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中进一步确认了行政事实行为的问题，明确指出这几类行为与具体行政行为不同。虽然没有明确指出这几类行为是行政事实行为，但其显然不是法律行为。
〔16〕参见王锡锌，邓淑珠：《行政事实行为再认识》，《行政法学研究》2001年第3期，第63页。
事实行为既然是客观存在的，取消它就会造成这一概念所涵盖的那一类行为缺乏一个统一的名称，不但阻碍理论研究，而且也不能很好的指导行政审判活动，保护行政相对方的合法权益。
通过考察德国、法国、日本以及我国的台湾地区和中国大陆学者关于行政事实行为的界定，;笔者认为，要为行政事实行为准确定位，必须从以下几个方面入手：
（一）民事事实行为的理论
以意思表示要件为标准，民事行为分为法律行为和事实行为。因此行政法学界也有人以意思表示要件来划分行政法律行为和行政事实行为，其实这是一个误区。因此，正确界定行政事实行为，首先需要澄清民事事实行为的理论。〔17〕许多德国民法学者指出：“有法律意义的行为可以分为两类：一是大陆法系学者通常都很熟悉的法律行为，……另一是事实行为（Realakte）；法律行为与事实行为的核心区别在于后者不依赖于行为人的意图而产生法律后果，而前者的法律后果的之所以产生恰恰是因为行为人表示了此种意图，即法律使其成为实现行为人意图的工具。”〔18〕我国台湾地区的学者深受德国的影响，大多数学者认为，“事实行为者，基于事实状态或经过，法律因其所生之结果，特付以法律上之效力的行为也。”〔19〕以我国民法学界的通说“所谓民事事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定客观上能引起事实法律后果的行为。”〔20〕我国民法学界对于民事事实行为的界定同其他大陆法系国家和地区民事理论上的概括大体相同。在民法学界，学者们基于调整方法的不同，而对法律行为和事实行为进行了区分。法律行为和事实行为作为引起民事法律关系发生的两类法律事实究竟有何不同呢？
首先，法律行为以意思表示为其必备要素，它本质上是行为人设立法律关系的外在表示。例如当事人为订立合同而发出的要约行为就是一种意思表示。而事实行为则完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果，因而客观法对事实行为的构成要件中也并不考虑不同行为人的具体意图内容。〔21〕例如我国台湾民法典规定的占有的取得（第940条）、无主物之先占（第802条）、埋藏物之发现（第808条）、添附（第811条以下）、无因管理（第172条）等，只要事实上有这些行为，即能发生法律上的效果，行为人有无取得此种法律效果的意思，在所不问，这些行为都被称之为民事事实行为。〔22〕其次，民事法律行为以行为人的意思表示内容而发生法律效力。法律赋予法律行为以法律效力的理由，在于行为人欲其意思表示，也欲发生如此之效力。而对于事实行为而言，具有法律意义的，不是行为人的意图，而是行为的客观结果。也就是说，事实行
〔17〕德国、日本、台湾地区以及我国大陆行政法学界的相当一部分学者都是从民事法律行为和民事事实行为区分的角度来谈论行政事实行为的，笔者对此有不同的看法。在此特对民事法律行为与民事实行为的界分加以探讨。
〔18〕[德]茨威格：《比较法导论》（二卷），第2页，转引自董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年6月版，第107页。
〔19〕史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆1980年版，第108页。
〔20〕佟柔：《中国民法学？民法总则》，中国公安大学出版社1990年版，第63页；王利明：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1986年版第121页。
〔21〕参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年6月版，第110页。
〔22〕参见王泽鉴：《民法总则》增订版，中国政法大学出版社2001年版，第256页。
为不存在当事人预期的意思效力问题，只要行为人的客观活动构成事实行为，依法就在当事人之间形成法律规定的权利义务关系。最后，法律行为的基本规则围绕意思表示而展开，主要涉及表意人的行为能力、意思表示自愿真实、意思表示内容合法、意思表示不违反社会公德和社会秩序、意思表示符合法定的形式要求等。例如不具有法律行为能力人的意思表示则不能发生预期的法律后果。而事实行为的基本规则着眼于对法律关系成立有意义的事实要素的描述，通常包括：主观心理状态、行为的客观内容、行为所引起的客观后果、行为与后果的因果关系等。〔23〕故根据台湾民法典的有关规定，六岁的小朋友捕捉稀有昆虫时，因先占取得所有权（第802条）；九岁的小朋友掘地发现埋藏的钻石，亦能取得所有权（第808条）；13岁的小朋友为邻居代收信件，系无法律上的义务，而为他人代为管理，得成立无因管理（第172条），这些行为不考虑意思表示的规定，只要符合法律规定的要件即发生法律效果而被称为事实行为。〔24〕（二）具体行政行为的理论
行政事实行为是否和民事事实行为之间有一定的联系呢？民事事实行为的理论是否适合行政事实行为呢？〔25〕这要从分析行政事实行为、具体行政行为的关系入手。〔26〕行政行为以是否对外发生法律效力为标准可以划分为行政法律行为和行政事实行为。行政法律行为是指行政主体作出的以对外发生法律效力为目的行政行为，包括抽象行政行为、具体行政行为、行政合同。具体行政行为是行政法律行为中最为重要的一个类型。因此，本文只考察具体行政行为和行政事实行为的关系。值得一提的是，国外的行政法理论中提到的行政事实行为，也是和具体行政行为（行政处分）相对应的概念。
具体行政行为在行政作用上，是行政主体使用最广泛，最能将行政权具体化，而且是数量最多的行政行为。它无论是在实体法、还是程序法上，都具有举足轻重的地位，而且
〔23〕参见前引〔21〕董安生书，第113页。
〔24〕参见前引〔22〕王泽鉴书，第256页。
〔25〕阎尔宝：《论行政事实行为》，《行政法学研究》1998年第3期。该文谈到：“行政事实行为的法律效果的产生不依赖于行政主体的意思表示，而是基于法律的规定”。实质上该文的作者是从民事法律行为和民事事实行为的角度来谈论行政事实行为和行政法律行为的，笔者认为这是值得商榷的。
〔26〕笔者在这里之所以只对行政事实行为和具体行政行为进行对比，主要是基于这样的理由：首先，行政行为是一个大的概念，作为行政机关作出的事实行为理所当然属于其中的一种。在我国行政法学界，虽然有一部分人认为行政行为仅仅是指法律行为，而不包括行政事实行为，但是，这种观点是没有道理的，也是不符合逻辑的。我想，学者们之所以认为行政行为不包括行政事实行为，原因不外乎有两个：一是在行政法学研究刚刚起步的阶段，行政事实行为的概念还未被我国行政法学者所接受，行政行为的概念就先入为主的被界定为法律行为。后来，虽然提出了行政事实行为的概念，但由于惯性的作用，加之学者们的怀旧情结，行政行为概念的应有之义并未被广泛的接受；二是由于对国外行政行为的理论还不是十分的了解，不可避免的进行一些不恰当的对照。作为最早提出行政事实行为概念的德国，行政行为的概念当中不包括行政事实行为。但是，德国行政行为的概念与我国学者提出的行政行为的概念并非具有相同的含义。在德国行政法理论中，行政行为和我国的具体行政行为的涵义相同，因此，德国的行政行为自然不应当包括行政事实行为。而我国具体行政行为的上位概念是行政行为，因此行政事实行为应和具体行政行为同属于行政行为。
也是行政法学理论研究的重中之重。我国的《行政复议法》、《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《国家赔偿法》主要是围绕着具体行政行为而建构起来的。而且，这一范畴也是行政许可、行政确认、行政检查、行政物质帮助等各类行政行为的‘统合化’或者说是‘型式化’。根据我国《行政诉讼法》和《行政复议法》的规定，在所有的行政行为中，唯有对具体行政行为不服方可提起行政诉讼或者行政复议，否则，将会由于不符合受案范围而予以驳回。当然，随着法治之完善，行政诉讼和行政复议的范围都可能扩大到不仅仅是具体行政行为，但是，这并不意味着具体行政行为的功能在救济法上的丧失，具体行政行为仍然与诉讼的种类有着密切的关系。具体行政行为一词并非系我国学者首倡。具体行政行为的概念始见于1826年的德国行政法学说，建构成型则首推19世纪有德国行政法学之父美称的Otto;-Mayer，其将行政行为定义为“行政对属民在个案中所为，何者对其为法之要求之官方表示。”〔27〕我国学者将此称为具体行政行为，德国学者称之为行政行为，我国台湾地区的学者称之为行政处分，虽然称呼不同，但其内涵是基本一致的。在德国以及我国的台湾地区，关于具体行政行为的含义，都有立法上的规定。根据德国现行《行政程序法》第31条第一款之规定：“行政行为是指行政机关在公法领域内，为规制个别事件，直接对外发生法律效力为目的，所为的各种处置、决定或其他之公法措施。”我国台湾地区的《行政诉愿法》和《行政程序法》均规定：“行政处分，是指中央或地方机关就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果的单方行政行为。”在我国，具体行政行为也是一个具有法律意义的概念。然而，究竟何谓具体行政行为，法律既没有作出界定，理论界至今也没有一个非常权威的定义。〔28〕通过对德国及其我国台湾地区具体行政行为概念的考察。笔者认为：具体行政行为是指行政主体针对公法上的具体事件，以直接对外发生法律效力为目的，所为的各种决定或措施。
（三）具体行政行为与行政事实行为的区别
具体来说，具体行政行为和行政事实行为存在下述区别：
1、;要件不同
具体行政行为和行政事实行为作为公法上的行为，二者在主体方面都是享有一定行政
〔27〕[德]Otto;Mayer：《德国行政法》第一册1895年版，第95页，转引陈敏：《行政法总论》，台湾三民书局1998年版，第50页。
〔28〕在我国，具体行政行为作为实定法用语，始见于我国1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条是这样规定的：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。为了增强行政诉讼法的可操作性，最高人民法院于1991年5月29日通过了关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见，这个意见的第一条对具体行政行为作出了具有法律效力的定义。意见第一条：“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关的工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或个人在行政管理活动中行使职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。但是随着时间的发展，这一定义也越来越多的受到了学术界的批评。可参见杨解君：《抽象行政行为与具体行政行为划分的质疑》，《中央政法干部管理学院学报》，1995年第1期。
权力的组织或代表该组织的个人所为的行政行为。但是它们在行为的客观方面、法律效果方面和主观方面存在显著的不同。
首先，客观方面的要件不同。具体行政行为在客观方面表现为行为主体针对公法上的具体事件行使职权和履行职责的行为。行政事实行为不但包括行为主体行使职权和履行职责的行为，如日常的建设和维持行为，还包括与行使职权和履行职责相关的行为，如暴力的侵权行为。其次，法律效果要件不同。法律效果是具体行政行为的构成要件之一。如果一个行为不具有任何法律效果，没有对行政相对方的权利和义务产生任何影响，就不能称为具体行政行为。行政事实行为是一种非法律行为，无论是否发生相应的法律效果，则在所不问，都不影响行政事实行为的存在。有的行政事实行为不发生任何法律效果，如记者招待会等，有的行政事实行为由于外界的因素间接发生一定的法律效果，如国有公共设施的致害、行政指导等。也就是说，法律效果要件并非行政事实行为的构成因素。最后，主观方面的要件不同。具体行政行为是行政主体的一种意志，这种意志必须以一定的方式表现出来（一般是以通知的方式来完成的），否则该具体行政行为不成立。行政事实行为也是行政主体的一种意志，但是这种意志是以各种各样的方式表现出来的，并不要求必须以一定的方式通知行政相对方。
具体行政行为作为法律行为，必须具备上述的主体要件、客观方面要件、法律效果要件、主观方面要件才能有效成立，而行政事实行为的构成则没有那么严格。
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