2018行政法理论基础再探讨——与杨解君同志商榷
行政法的理论基础，是对行政法内蕴的“行政权-相对方权利”之基本矛盾进行分析和阐释的——系列基本范畴和命题的有机结合。本文认为，“平衡论”正是从行政法内在基本矛盾出发，透过行政法中权利义务不对等的“非平衡”现象，试图从更深层面来揭示这对矛盾：“行政权-相对方权利”之间的关系，以及作为这对矛盾之基础的公共利益与个体利益之间的关系，都是对立统一的，平衡是这一行政法基本矛盾的内在要求，也应是现代行政法的价值导向；文章在阐析上述观点时，并就行政法学界对“平衡论”进行的一些质疑和批评进行了回应。 自从几年前有学者提出“现代行政法应是平衡法”这一理论命题〔1〕并倡导对行政法理论基础进行深入讨论和研究以来， 行政法学界对理论基础问题的研究和讨论逐渐活跃。不少论者发表了自己的观点和看法，并对“平衡论”提出了一些批评和质疑。〔2 〕这种对话和批判对于目前还十分年轻的行政法学之发展而言，是十分重要的。因为，学术的历史乃是不断地假设、求证、反驳、完善的思想进化过程。这一过程中，思想的“择优汰劣”惟有通过学术对话与反思方能得以实现。近读杨解君《关于行政法理论基础若干观点的评析》一文（见《中国法学》1996年第2期，P64—75，以下简称杨文），深感该文对目前行政法理论基础的评析颇多中肯有益之处，也十分赞赏作者对行政法理论基础讨论所持的冷静态度和批评精神，但对该文有些观点及评析又不敢苟同，诚愿与杨解君同志商榷。限于篇幅，笔者仅就杨文中对“平衡论”所作评析的若干观点发表一点自己的看法，希望能有助于对这一行政法理论基础问题的深入探讨。一、行政法的理论基础与行政法基本观念
探讨行政法的理论基础，首先应当界定：何谓“理论基础”？理论基础与行政法基本观念是否同一范畴？就杨文以及其他一些探讨行政法理论基础的论者言，似乎都有混为一谈之嫌。
杨文在批评平衡论作为行政法理论基础时写道：“行政法具有多种观念和因素，很难以一个观念来概括和说明”〔3〕， 而且引用王名扬先生的论点：“可以说行政法不是只有一个基本观念，而是具有几个基本观念，以适应行政活动的不同目的和方式”。〔4 〕杨文因此得出结论：“行政机关与相对一方权利义务的平衡，只是以一个简单一致的标准来理解行政法的。这样自然带有一定的片面性”。〔5〕
然而，笔者以为，杨文在这里显然混淆了行政法基本观念与理论基础两个不同概念，将二者完全等同起来了。应该指出，“行政法基本观念”这一范畴，源于法国，并只在法国得到理论界广泛而持久的讨论，它是指区分行政法与私法所依据的标准，这个标准是行政法的中心观念。〔6 〕行政法基本观念是由行政法院和权限争议法庭在判例中提出的。学术界据此建立起不同学说。随着行政职能的变化，曾经产生过“公共权力说”、“公务说”及“公共利益说”、“新公共权力说”等的多元标准学说。〔7 〕行政法基本观念的中心问题在于解决行政法作为公法与私法区别的标准，从而明确行政法院案件管辖权标准，换言之，亦即确定行政法所调整的范围。而行政法理论基础则与此不同。法律作为一种重要的社会现象和文化现象，自其产生以来，人们就从不同角度、不同层面来分析和解释这一现象，从而形成不同的法学理论，如自然法学派理论、历史学派理论、社会法学派理论，而每种理论又都有其作为基础的核心范畴和命题，后者构成该理论的基础。行政法作为一种社会现象也同样被不同的理论所阐释，不同理论源于不同的理论基础。我们说现代行政法的理论基础应是平衡论，它是从这一意义层面上来讲的，即通过对行政法现象中内在的本质关系-“行政机关—相对方权利义务关系”的历史和现实分析，提出现代行政法应是实现和促进“行政机关—相对方权利义务”平衡的法，并主张行政法理论体系应当以此为基础，从而具备作为一种理论所应有的批判性功能、解释性功能和建设性功能。质言之，行政法理论基础试图回答的是如何揭示和解决行政法本身具有的内在矛盾，并以此为基础建构行政法理论，进而指导行政法制实践。当然，对行政法的内在矛盾，可以有不同的回答。不同的回答，可以形成不同的理论体系。笔者以为，以权力为本位或以权利为本位来构造各自的理论体系，都有片面性。平衡论正是试图从更高层面来审视这对基本矛盾，提出系统的答案。当然，就主张平衡论的而言，对某些具体问题的看法和回答，也仍然不会都是简单一致的。这正说明理性认识的复杂性。
既然行政法理论基础并不等同于行政法基本观念，那么杨文批评平衡论“只是以一个简单一致的标准来理解行政法……自然带有一定的片面性”〔8〕的断语在逻辑上就是不能成立的。 杨文在这里的言下之意是说，行政法有多个基本观念，有多元标准（应当指出，这种情况主要的也只是在法国。因为英、美行政法由于没有行政法院案件管辖权问题，学理上并无行政法基本观念之说，故也无多元标准之说），不能只用平衡这一个标准去界定什么是行政法。但是平衡论讲“现代行政法应是平衡法”，主要是基于对行政法中的基本矛盾即行政机关—相对方法律关系的揭示而提出的一个应然性命题。其着眼点并不在于以什么标准界定何为行政法，更没有提出要以平衡为唯一标准来界定什么是行政法，而在于对行政法现象予以分析和阐释，例如阐释行政法的结构—功能、行政法价值取向、行政法本质精神等问题，从而形成解释行政法现象的理论之基础，并进而对行政法现象提供规范设想。平衡是对行政法现象进行本质分析而提出的价值要求，而非对什么是行政法进行界定的预设。杨文的批评之失，失在把二者相等同，实际上也就是把行政法基本观念与行政法理论基础相等同。
杨文还批评说：“平衡论者认为行政法是平衡法，相应地行政法的理论基础就是平衡论，如此岂不是将二者等同或者相互循环地理解？”笔者认为，这里同样涉及到何谓行政法理论基础的问题。如前所述，行政法理论基础是对行政法内在矛盾的揭示。作为行政法理论基础的平衡论，亦是通过对“行政机关—相对方”这一基本矛盾进行不同角度与层面的分析、论证而提出的一系列从属命题的有机集合，〔9 〕而不是基于“行政法是平衡法则其理论基础相应就是平衡法”这样一个简单推导，因此逻辑上并不存在将二者相等同或循环理解的问题。
二、平衡与不平衡
理解平衡论中“平衡”的内涵与意义，同时还应当分析行政法中平衡与不平衡的关系。
杨文认为，“从‘平衡’的词义及相关概念的区别看，认为行政机关与相对一方权利义务关系应当平衡是欠妥当的”。〔10〕作为论证，杨文提出三个理由：（1）平衡是相对的，不平衡是绝对的；（2）平衡与和谐、公正概念有明显的区别；（3 ）平衡只是以一个简单一致的标准来理解行政法，有一定的片面性。〔11〕我们有必要指出，从逻辑上看，后两点与“平衡是欠妥的”之结论并无必然的联系。因为，即便如杨文所称，平衡不是和谐、不是公正（况且就现有论述来看，本来就没有人把平衡与和谐、公正划等号），也不能由此推导出行政机关与相对一方的权利义务平衡是欠妥的；至于说平衡是用一个简单一致的标准来理解行政法的，前面已予以的分析表明其混同了行政法的标准与理论基础。因此，对后面两点，笔者不予具体分析，而试图对平衡与不平衡的关系作些探讨。
哲学上的平衡（balance）， 本意指“矛盾的暂时的相对的统一”，〔12〕是矛盾双方力量势均力敌的状态，既可以是动态的，又可以是静态的。哲学上讲，“不平衡是绝对的，平衡是相对的”。据此，杨文指出“我们不能以矛盾的一个方面‘平衡’来概括权利义务关系而舍弃矛盾的另一方面‘不平衡’。”〔13〕笔者认为，这不能不说是对“平衡论”的一大误解。因为“平衡论”讲实现“行政机关与相对一方权利义务总体上平衡”，恰恰是以行政法中首先存在二者权利义务的不平衡为前提的。“讲平衡，正是因为存在着不平衡，存在着不平衡，便要实现平衡，否则就是无的放矢，毫无意义”。〔14〕平衡论对行政法本质的认识正是从行政法的不平衡现象入手的。平衡论指出，行政法中行政权—相对方权利的不平衡，就阶段上看，存在着行政实体法律关系上的不平衡，其中，行政机关处于强势位置；还存在着行政程序法律关系及司法审查法律关系上的不平衡，在这两种关系中，相对一方则处在较有利的地位，因而才有可能在行政法关系的全过程中实现整体平衡。因此，我们不难发现，如果“行政权—相对方权利”关系中，行政权一直处在强势地位，则公民的权利就无保障可言，其极端结果只能是极权主义；反过来，如果相对方权利一直处于强势的地位，则行政管理就无法进行，其极端结果只能是无政府状态。在这两者间维持平衡是必须的。这种平衡状态为许多思想家所希求，耶林就认为公民权与国家权力的平衡是法治的健全状态。而这种平衡的实现，又是以不平衡（倒置）为条件和手段的，离开了不平衡来讲平衡不仅无的放矢，而且也不知所云了。
杨文还退一步指出：“即使在二者之间可以或应当实现平衡，这种平衡也只是暂时的现象与状态，随时都会被打破”。〔15〕这种说法也不能证明平衡是不必要的或是欠妥的。因为矛盾的发展中，平衡虽然可能被打破，但会在此基础上形成新的平衡，我们不能因为平衡可能会被打破而认为它是不必要的。众所周知，西方民主制度的基石“分析与制衡”（seperation and balance）所讲的权力平衡也是可能随时被打破的，但这并不意味着其必要性的丧失。实际情况恰恰是：权力关系失衡时，民主制度总是要求建立新的权力平衡。人与自然界关系上所讲的生态平衡也同样如此，难道我们能够因为生态平衡会随时被打破而主张不要生态平衡吗？
杨文批评行政机关与相对一方权利义务平衡的最后一点理由是：“由于平衡是相对的，当人们角度不同时就会得出相反的结论，在行政机关一方看来是平衡的，而在另一方却可能被认为是不平衡的”，因此，“如果只停留在二者权利关系的平衡状态上，我们的研究毫无意义可言”。〔16〕笔者认为，杨文这里是错误地理解了“平衡的相对性”。哲学上讲平衡是相对的，是与绝对相对应的，指平衡是有条件的，而不是如杨文所理解的那种相对于一方平衡的状态对另一方则不平衡。正如杨文所说：“平衡是一种均势状态”，〔17〕而既然是一种均势状态，怎么可能发生一方认为平衡而另一方认为不平衡呢？实际上，我们也承认平衡的相对性，平衡的相对性即平衡的有条件性，恰恰对于我们研究行政法中权利义务平衡有重要的现实意义。正由于平衡是有条件的，因此，为了实现平衡状态，就需要在实际中建构一套实现并维持平衡的行政法制度，作为实现权力—权利平衡的条件，如权利的广泛分配制度、权利结构的优化制度、权利救济制度等。平衡之实现，离开这些作为平衡机制的行政法制度，或者当这些制度仍欠完善和被破坏时，便是不可能的，这才是对平衡有条件性的恰当理解。
当我们对行政法中“行政主体—相对方”权利义务的不平衡有了充分理解后，就不难理解平衡论作为行政法理论基础的特殊意义。有人认为，平衡或兼顾不仅仅为行政法所独有，因而将平衡论作为行政法理论基础，没有什么特殊的意义。〔18〕杨文也从这一角度认为兼顾论（平衡论）是无什么意义的。〔19〕笔者认为，平衡或兼顾的思想，确实是任何部门法不同程度都具有的，从这一意义讲，平衡反映了法的共性要求，但是却不能简单地因此而否认行政法中讲平衡的特殊意义。因为在行政法中，谈行政机关与相对一方权利义务平衡，是针对行政机关与相对一方在行政管理活动中必需的不平衡关系而来的。首先，考虑到相对一方违法的可能性或相对一方福利增进的必要性，出于行政管理的需要，行政法赋于了行政机关实体上强大的权力，相对一方则处在“弱者”的地位。没有这种权利义务状态，就无法有效地实施行政管理。片面强调保障相对方权利而忽略行政管理的需要实际上是行不通的。然而，在这一行政法上特有的前提下，渗透着现代民主文明精神的行政法自然需要创制另一种反向的不平衡关系，以制约和抗衡前一种不平衡关系。否则，行政法就无力保护相对方权益不受行政机关非法侵犯，社会就缺乏阻止专制主义的制度设置。行政法的理论基础是平衡论的命题，正是从这种行政法本身具有的内在基本矛盾的特殊性而提出的。
三、行政权-相对方权利的对立统一与平衡
行政权-相对方权利的相互关系是贯穿于全部行政法过程的基本关系。从这一关系的对立统一出发，才可以深切认识平衡的必要性与可能性。一些对平衡论持质疑态度的人，正是由于欠缺对权力与权力对立统一关系的理解，因而导致如杨文所说的“就行政法律关系中双方的地位而言，平衡论者认为双方的权利义务总体上应当是平衡的断语是不可能也不应该成立的”〔20〕之认识。
笔者认为，杨文中所讲的“行政法律关系中双方地位”在这里即行政主体与相对一方的地位关系，本质上就是“行政权-相对一方的权利”之间的关系，为了弄清二者是否应该平衡和能否平衡，必须先就二者的关系进行扼要分析。
行政权属于国家权力的一种，而相对人权利属于公民、法人或是其他组织的权利范畴。二者有所区别，但又具有内在联系，这种联系表现在：第一，权力与权利相互渗透。权力（power）和权利（right）在英美法学界常是通用的，如《牛津法律大辞典》对“民法上的权力”解释为“有权做具有法律效力或作用的事情的法律概念……通常认为权力只是更广泛的‘权利’概念的含义之一”；〔21〕另一方面，权利就其主体要求他人为自己的目的做一定行为或不做一定行为的资格来说，也是一种权力（power）。霍菲尔德在分析“权利（right）时宣称，”权利“一词包含要求、特权或自由、权力以及豁免四种情形。〔22〕约翰·斯图亚特·密尔则称权力权是”主他“的权利。〔23〕可见二者在内涵上相互渗透；第二，权力与权利具有同源性，即不论是政府的权力，还是公民的权利，从根本上讲都是由人民的权利和权力派生而来的〔24〕，即人民是权力的唯一合法”源泉“和”原始权威“；〔25〕第三，权力与权利可以相互转化。〔26〕例如，行政机关的许可权可以在经法律程序后转化为相对人从事某项活动的权利；第四，作为权力之一种的行政权，其目标在于社会公共秩序和公共利益，从而根本上讲也是为了维护相对一方的权利。上述分析表明，权力与权利的关系具有同一性。但是这种同一又非简单的一致，二者间又具有对立和冲突的一面，表现在：第一，权力与权利在强制性、内容、法律地位、所反映的利益等方面不同；第二，权力的行使可能会限制或否定权利；第三，权利的行使也可能制约权力，即制约权力的扩张性、任意性和侵犯性。〔27〕因此权力与权利又具有斗争性。综上两方面可以看到，权力—权利之间的关系乃是对立统一关系。讲统一，并不是说完全的一致，如果是完全的一致，也就无平衡的必要；讲对立，也并非完全的对抗，如果是完全的对抗，也就无平衡的可能。正因为二者对立中的统一，才需要法律使权力与权利平衡发展，而不是只通过制约去削弱一方，”淡化一方“；〔28〕正因为二者统一中的对立，才使法律有可能通过”权力权利相互制衡“的途径来实现二者的平衡。〔29〕
基于行政权—相对方权利的对立统一之分析，“行政机关与相对方权利义务不应当也不可能平衡”的观点是不成立的。首先，杨文说“行政法律关系……必然表现为一种权力关系（权利关系），行政机关是权力主体，公民或组织则是权力客体”，〔30〕主体与客体间谈不上平衡。这是典型的“特别权力关系论”的观点，〔31〕它流行于二战前的德国、日本，战后，受到严厉的批判，早已沉淀于历史的底层。连典型的管理论者也不敢再断言公民是权力的客体，没有想到杨文会有此论断。这一论断显然是错误的，其错误之处在于，行政法上的公民、法人或其他组织并不是权力的客体，相反，他们是权利的主体。其次，杨文认为“行政权与公民权因不属于同一系统，在它们之间不宜也不可能实现平衡”。〔32〕但是，政府与公民、行政权与公民权是中外学者都承认的一对普遍性关系，此关系不仅同属一个系统，而且是行政法中的基本矛盾，是构成行政法的客观基础。否认这一事实，就无法研究行政法。就我们对权力和权利的分析看，二者在本质上是相互渗透、相互依存并可以相互制约的，并非绝对不同的两个系统，而是同属于“广义上的权利”这一范畴，〔33〕可以也应当通过相互制约而平衡。再次，杨文认为：行政实体法上的权利义务与行政程序法上的权利义务及司法审查中权利义务是不同性质的，因而不能通过程序中和司法审查中权利义务的“不对等倒置”而与实体权利义务关系的“不对等”相平衡。〔34〕我们也同意程序性权利与实体性权利有所不同，但是杨文显然忽视了这样一个事实，即程序上的权利可以对实体权利形成强有力的制约，有时，甚至对抗实体权利的效力，如“程序抵抗权”。我国行政处罚法即赋于了公民、法人和组织此种抵抗权。〔35〕正因为程序权利具有抵抗实体权力非法行使的作用，人们才普遍关注程序的意义。美国最高法院大法官弗兰克福特曾说“自由的历史实际上就是奉行程序保障的历史”，另一位大法官道格拉斯则说，“权利法案主要是程序性条款，这样做决不是毫无意义的，因为正是程序决定了法治与恣意的人治之间的区别。”〔36〕如果程序权利不具有抑制或平衡实体权利的功能，又如何理解“美国行政法主要就是程序法”〔37〕这样一个事实呢？第四，杨文还认为“司法救济权是公民享有的一项从权利，是对公民的一种事后救济，而公民在行政法律关系中的权利义务状态不可能靠事后弥补来改变”。〔38〕这就片面地理解了司法救济权的功能。即使我们可以说救济权是一种从权利，但这种从权利却不仅可以改变行政法律关系中的权利义务状态，甚至还可以指示将来的“应当”、“应有”，所以“救济既是对法定权利的保护，又是对道德权利的宣示”。〔39〕例如，公民可以通过行使司法救济权而请求法院对违法的行政行为予以撤销或变更，在这种情况下，救济权的行使是一种事后状态，但却改变了行政法律关系中原来确定的权利义务状态。很明显，如果司法救济权不能影响实体上存在的权利义务关系，那么它还有什么意义呢？
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