2018关于我国抽象行政行为的司法豁免问题
内容提要抽象行政行为的司法豁免，是指抽象行政行为不能作为诉讼标的进入司法审查过程。根据《行政诉讼法》的规定，我国对抽象行政行为实行司法豁免，但抽象行政行为在我国司法审查中仍受到司法权不同程度的制约。抽象行政行为依法受权力机关和上级行政机关的监督。我国在抽象行政行为司法豁免问题上存在一些有待澄清的认识问题，对抽象行政行为进行司法审查监督也受到实际问题的制约。文章主张，从建设社会主义法治国家的目标出发，并根据我国基本社会制度、现行宪法和现阶段国情的特点，既不应对抽象行政行为全部实行司法豁免，也不应全部解除司法豁免，司法豁免应只限于行政法规形式的抽象行政行为。文章建议，从长远考虑，应修改《行政诉讼法》，并在全国人大之下设立专门机构强化对行政法规的监督；从近期考虑，可以明确法院向人大常委会专项书面报告制度和向行政机关专项书面司法建议制度，以缓解因抽象行政行为司法豁免带来的问题。关键词：抽象行政行为、司法豁免、司法审查、监督、具体行政行为
法治意味着法的统治。而法的统治又意味着一切有法律意义的行为和争端最终都可以提交法院审查或解决。这就是在许多国家普遍实行的“司法最终裁决”原则。但是，在奉行法治和“司法最终裁决”原则的国家，出于政治、经济、文化、传统、惯例和法律技术的考虑，又往往以明示的法律规定，给特定范围的主体①、特定属性的行为和特定领域的争端②提供司法豁免，即规定特定的主体、行为和争端免受司法管辖。在我国，抽象行政行为就是免受司法管辖的行为之一①。所谓抽象行政行为，是与《行政诉讼法》规定的具体行政行为相对应的概念，是指行政机关制定、发布的具有普遍约束力的规范性文件，其具体表现形式有行政法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令。抽象行政行为的司法豁免，是指抽象行政行为不能作为诉讼标的进入司法审查过程，换言之，是抽象行政行为免受法院的审判管辖。究竟是否应该对抽象行政行为实行司法豁免，我国自八十年代末以来就一直存在争论。一种意见认为，应该实行司法豁免；另一种意见则反对实行司法豁免（P.428）。《行政诉讼法》关于对抽象行政行为实行司法豁免的规定，不仅没有给这种争论划上句号，而且受到越来越多的批评。本文拟就此谈谈个人的一点看法，是否妥当，请方家指正。
一、我国对抽象行政行为实行司法豁免的法律规定及相应的监督问题
我国《行政诉讼法》第12条及其第2项规定，人民法院不受理针对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”提起的诉讼。这是我国对抽象行政行为实行司法豁免的明示的法律规定，也是实践中法院拒绝受理针对抽象行政行为起诉的直接法律依据。我国《行政诉讼法》的上述规定，排除了抽象行政行为作为诉讼标的进入司法审查过程的可能性，也堵塞了法院对抽象行政行为进行正面司法审查监督的渠道，抽象行政行为成了司法管辖的盲区。
我国对抽象行政行为实行司法豁免，并不表明法院对所有抽象行政行为没有任何形式的制约。在具体行政行为已经入诉的背景下，抽象行政行为作为行政机关实施行政管理的重要手段之一，特别是作为具体行政行为的经常性依据，与司法审查有无法割舍的关系。抽象行政行为因其自身层次的不同，仍然受到司法审查不同程度的制约。
其一、作为具体行政行为的证据而受到司法审查的制约
《行政诉讼法》第32条规定，“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。这里的“规范性文件”显然包括属于抽象行政行为的规范性文件。而且，这里作为抽象行政行为的“规范性文件”是以具体行政行为证据的形式出现的。诉讼法理论告诉我们，证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据（P.148）。作为被诉具体行政行为证据的抽象行政行为，只有经过查证属实，才能作为法院支持该具体行政行为的证据。很明显，在抽象行政行为作为具体行政行为的证据出现时，必须接受法院对其进行的审查判断。对于违法的抽象行政行为，法院有权将其从具体行政行为的有效证据中排除。这至少可以理解为法院有权否定该抽象行政行为对该被诉具体行政行为的适用。
其二。作为法院裁判的“依据”而受到司法审查的制约
《行政诉讼法》第52条规定，人民法院审理行政案件以行政法规为依据，第53条规定，人民法院审理行政案件参照规章。这是对法院审理行政案件（即审查具体行政行为）所适用的标准的规定。按照法学通理，司法权属于是非判断权［3］（P.416），其判断是非的标准是立法机关预先制定的法律（事后制定的法律不应对先前发生的行为有约束力，这就是法律不溯及既往原理），而不应是被告行政机关自己制定的规范性文件。但是，由于我国宪法明确赋予国务院行政法规制定权（第89条），而且，宪法将国务院制定的行政法规定位为仅次于宪法和法律，而高于地方性法规的重要法律渊源①，因此，行政法规尽管是最高国家行政机关制定的，但在我国法律体系中具有特殊地位，将其作为法院判断具体行政行为是否合法的标准虽不理想，但至少目前是不得不为之。还必须看到，行政法规作为法院判断具体行政行为是否合法的标准不是无条件的。根据宪法规定，我国不同位阶的法律规范实行“抵触无效原则”，法律不得与宪法相抵触，行政法规不得与宪法和法律相抵触，低位阶的法律规范不得与高位阶法律规范相抵触，抵触者无效（第62、67、88、100条）。行政法规一旦同宪法和法律相抵触，至少抵触的部分应该是无效的。这事实上使法院在审查具体行政行为是否合法的过程中，具有审查或发现该具体行政行为所依据的行政法规是否同宪法和法律相抵触的权力和责任。而法院一旦发现了抵触，特别是发现具体行政行为所依据的行政法规条款同宪法和法律相抵触，按照现有的制度，法院至少有权力暂时不予适用，同时法院有责任向全国人大或其常委会报告。但法院无权直接撤销该行政法规，也不能在审查具体行政行为之外，单独和专门地审查行政法规。在行政诉讼中处于参照地位的规章和未明确地位的“具有普遍约束力的决定、命令”（以下简称其他规范性文件），则情况大不相同。根据王汉斌代表全国人大常委会对《行政诉讼法》（草案）所作的说明，“对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”［5]（p.189）这事实上赋予法院对规章是否合法的审查鉴别权和拒绝适用权。一旦规章不被适用，则同样可以理解为法院否定了该规章对该被诉具体行政行为的效力，但不妨碍该规章在行政管理过程中继续作为其他具体行政行为的依据。对规章的分析同样适用于其他规范性文件。
法院通过上述两种形式对抽象行政行为的制约，在一定程度上可以弥补对抽象行政行为实行司法豁免的某些不足，但无法从根本上解决问题。因为上述两种形式的制约是附带性的（即只有在具体行政行为成讼以后，才可附带审查抽象行政行为）、封闭性的（即不能形成对抽象行政行为的公开诉讼对峙）和不完全的（即不能对抽象行政行为作出司法判定），其局限性较大，其实际效果也微乎其微。
我国对抽象行政行为实行司法豁免，也不排斥权力机关和行政机关依据宪法、组织法和行政复议法对抽象行政行为进行监督。我国宪法第67条第7项规定：全国人大常委会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、规章、决定和命令。”第89条第13项、14项规定：国务院有权“改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章”，有权“改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。”第104条规定：县级以上地方各级人大常委会有权“撤销本级人民政府的不适当的决定和命令”。第108条规定：“地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府不适当的决定。”我国《国务院组织法》第3条重申了宪法第89条第13项、14项的规定。《地方各级人大和地方各级政府组织法》第8条第11项、第9条第9项、第44条第7项、第59条第3项，除重申宪法第104条和108条的规定外，又进一步规定：乡、民族乡、镇的人民代表大会有权“撤销乡、民族乡、镇的人民政府的不适当的决定和命令”。我国《行政复议法》第7条规定，行政相对人认为具体行政行为所依据的抽象行政行为不合法，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向复议机关提出对该抽象行政行为的审查申请。但这里的抽象行政行为仅限于规章以下的规范性文件，而且对抽象行政行为的审查过程是不对相对人开放的，相对人也不能以抽象行政行为为标的申请复议。［6］（p.42－44）我国宪法、组织法和行政复议法的上述规定，将包括抽象行政行为在内的所有行政行为全部置于同级国家权力机关和上级行政机关的监督之下，这体现了人民代表大会制度的特色和行政隶属关系的特点。但由于权力机关的职能和“会议制”工作方式的限制，使其对行政行为的监督无法做到经常化，难免流于形式。上级行政机关对行政行为的监督属于行政系统内部的自我监督，其局限性也比较明显。
由上述规定和分析中可以看出，我国对抽象行政行为的监督制约制度是有缺陷的。
二、在抽象行政行为司法豁免问题上有待澄清的几个认识问题
1、宪法和组织法规定的监督并不排斥对抽象行政行为的司法审查监督
有一种观点认为，宪法和组织法己将抽象行政行为的审查监督权交由权力机关和上级行政机关行使，不能也没有必要再交给司法机关（P.134）（P.34）。这种观点是支持抽象行政行为司法豁免的主要理由。笔者认为，这是对宪法和组织法规定的误解。
前文所列宪法和组织法规定的监督，是基于我国国家权力机关与行政机关之间、行政机关彼此之间的关系而设计的。我国各级国家权力机关都是由选民直接或间接选举产生的、对选民负责、受选民监督的民意代表机关，其在整个国家或本区域的至高无上地位是不容置疑的。而行政机关是由权力机关产生、对权力机关负责、受权力机关监督，是权力机关的执行机关。权力机关与行政机关的这种关系，决定了权力机关有多种方式对行政机关进行监督，其中撤销行政机关制定发布的违宪、违法的行政法规、规章、决定、命令是其监督的方式之一。上级行政机关与下级行政机关之间、行政机关与其所属职能部门之间虽然没有产生与被产生关系，但属领导与被领导的隶属性关系。基于隶属关系，上级行政机关改变或者撤销下级行政机关不适当的规章、决定和命令属于领导与被领导的应有之义。进一步分析，宪法和组织法规定的“行政法规、规章、决定和命令”应当理解为行政机关行使职权的全部行为，其中既包括抽象行政行为，也包括具体行政行为。因为权力机关和上级行政机关的地位，决定了宪法和组织法不可能将一部分行政行为纳入其监督范围，而将另一部分行政行为排除在其监督范围之外。我国《行政诉讼法》在规定抽象行政行为司法豁免时，在“决定和命令”之前，特别加上“具有普遍约束力”一语加以限定（第12条第2项），这说明，宪法和组织法规定的监督，并不限于抽象行政行为，对具体行政行为同样实施监督，而且从被监督的力度上看，具体行政行为与抽象行政行为处在同等地位上。《行政诉讼法》并没有因为具体行政行为己列入权力机关和上级行政机关的监督范围，而对其实行司法豁免，而是继续对其进行司法审查监督。很明显，宪法和组织法规定的权力机关和行政机关的监督，并不排斥司法审查监督。在抽象行政行为已由权力机关和行政机关监督的情况下，仍然可以对其进行司法审查监督。
2、监督的层次性要求司法审查监督不宜缺位
监督因监督主体的不同，在监督内容上是有不同侧重的。立法监督侧重于合宪性监督，行政自我监督侧重于合理性监督，而司法监督则钟情于合法性监督（P.159—161）。这个层次不是人为划定的，而是由各监督主体的职能和特点决定的。我国《行政诉讼法》就把法院的司法审查监督限定在合法性上（第5条），而对合理性问题不予过问。合宪性监督是对抽象行政行为制定权的授予、行使是否合乎宪法的监督，处于监督的最高层次；合理性监督是对抽象行政行为制定权的授予、行使及抽象行政行为本身是否适当的监督，处于较直接和较实际有效的监督层次，而合法性监督是对抽象行政行为制定权的授予、行使和抽象行政行为本身是否合乎法律、法规的监督，处于较全面的监督层次。根据我国宪法和有关法律的规定，合宪性监督主要由最高国家权力机关及其常设机关进行，合理性监督主要由上级行政机关和制定抽象行政行为的行政机关自身承担，而合法性监督可以由权力机关、行政机关和司法机关共同进行，但司法机关通过个案审查所进行的监督是合法性监督的主要方面，具有特殊的积极意义（p.160）。从实践经验看，权力机关监督的不充分性和行政机关监督的局限性比较突出，而司法审查监督具有弥补另外两种监督的不足的作用。为使监督更加有效，司法审查监督不宜缺位。我国理论界和实务界有的人对此缺乏足够的认识，以抽象行政行为己由权力机关和上级行政机关监督作为对抽象行政行为实行司法豁免的理由，从监督层次上看显然也是不妥当的。
3、抽象行政行为的“涉权性”使司法审查监督十分必要
还有一种观点认为，抽象行政行为是针对不特定对象制定发布的“行政法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令”，并不直接触及行政相对人的权利和义务，而只为决定和影响相对人权利义务的具体行政行为提供条件和前提（p.34）。换言之，抽象行政行为不涉及相对人的权利，即没有“涉权性”。因而，没有对其进行司法审查监督的客观必要性（p.49）。这种观点也是支持抽象行政行为司法豁免的重要理由。笔者认为，抽象行政行为直接决定或影响相对人的权益是不争的事实。无论从理论上分析，还是从实践中考察，抽象行政行为都是执行法律、法规的行为，实施抽象行政行为的过程是将法律法规具体化并运用于实践的过程，抽象行政行为的内容都无例外地要为相对人设定权利义务，或者作出授权性、禁止性规定，并对相对人产生现实的约束力，有的甚至即刻产生剥夺相对人权利的效力。抽象行政行为作为规范性文件，有时确需有关主体以具体行政行为付诸实施，或者需要有关主体对违反抽象行政行为规定的行为者实施制裁，但这都属于执行抽象行政行为的环节，不能说明抽象行政行为本身不具有“涉权性”。抽象行政行为的“涉权性”使其有可能侵害相对人的合法权益。为了保护相对人的合法权益，维护和监督行政机关依法实施抽象行政行为，有必要对抽象行政行为进行司法审查监督。
三、制约我国对抽象行政行为进行司法审查监督的几个实际问题
1、行政法规和规章形式的抽象行政行为的属性与司法审查监督的冲突
我国行政法理论认为，行政法规和规章既是抽象行政行为的重要形式，又是行政立法行为，具有“行政性”和“立法性”的双重属性（P.138，142，145）（P.41－44）。这种认识有现行法根据，也是符合实际的。首先，行政法规和规章同其他行政行为（包括其他抽象行政行为和具体行政行为）一样，都是行政机关依职权制定（实施）的，换言之，行政法规和规章出自行政机关。这是其“行政性”的表现。其次，行政法规和规章又是我国法律（广义的法律）的重要渊源，或者说是我国法律的重要形式和组成部分，具有普遍约束性、规范性和强制性等法律的基本特征，属于法律（广义的法律）的范畴。这是其“立法性”的表现。不仅如此，行政法规的地位更为特殊，其效力仅次于宪法和法律（狭义的法律，仅指全国人大及其常委会制定的法律），高于地方人大制定的地方性法规。这是我国《行政诉讼法》将行政法规列为法院审理行政案件依据的主要根据。既然已将行政法规列为法院审理行政案件的依据，若再将其作为诉讼标的交付法院审查，无异于将行政法规既作为法院审查的对象，又作为法院判断审查对象是否合法的标准，这在逻辑上是说不通的，在实践中也无法操作。行政法规和规章形式的抽象行政行为属性的特殊性，构成了抽象行政行为整体入诉的障碍。
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