2018论我国行政诉讼非法证据排除规则的构建
「内容提要」行政诉讼非法证据排除规则是指导行政诉讼证据运用的重要规则。我国行政诉讼非法证据规则由行政诉讼非法证据排除原则下的三个不同的规则构成。即：行政诉讼非法证据的排除规则、非法证据排除的例外规则、瑕疵证据修复补救规则。「英文摘要」Rule;of;eliminating;illegal;evidence;in;administrativelawsuit;is;important;to;guide;the;use;of;evidence;in;theadministrative;lawsuit.It;consists;of;three;different;rules：rule;of;eliminating;illegal;evidence;in;administrative;lawsuit；exceptional;rule;of;eliminating;illegal;evidence；rule;of;restoring;and;remedying;defected;evidence.
「关;键;词」行政诉讼/非法证据/排除规则administrative;lawsuit/illegal;evidence/elimination;rule
一、我国行政诉讼非法证据排除规则的架构
在讨论这个问题之前，有必要先界定两个基本概念，即非法证据排除规则与非法证据排除原则。
所谓非法证据排除规则，实质是由非法证据排除原则与例外规则构成的“一系列具有内在逻辑联系的法律规范组成的有机整体。”严格说来，“证据规则”是一个外来词，它“属于法律规则的范畴，是以法律的形式规范司法证明行为的准则，具体说就是收集和运用证据的规范与准则，也可以概括为规范诉讼过程中取证、举证、质证、认证活动的法律规范和准则。”
所谓证据原则，是“有关证据的收集与运用的基本原理和一般准则。”它具有抽象性和概括性，是确立具体证据规则的前提和基础，对规定和解释具体证据规则具有指导意义。从这个意义上说，原则就是“规则的规则”。为利于区分，我们可以将证据原则分为两种：即公理性原则与政策性原则。前者是指反映司法证明一般规律的原则，也往往是各国证据立法中普遍采用的原则。后者是指反映特定国家和社会价值取向的原则，是不同国家根据其文化传统、价值观念和社会需要确立的原则。如无罪推定原则、严禁酷刑原则、非法证据排除原则、当事人主义和职权主义原则、法定证明或自由心证原则等等。在世界各国的证据法中，证据原则都是必不可少的组成部分，尽管有些原则未必以明示的语言写在证据立法之中。
区分了非法证据排除规则与非法证据排除原则的不同，接下来探讨我国行政诉讼非法证据规则的架构，思路就显得较为清晰。笔者认为，我国行政诉讼非法证据规则是由一个原则下的三个规则构成的。
（一）一个原则。我们通过对各国在非法证据取舍问题上的考察，不难发现：两大法系国家在非法证据取舍的具体适用上虽存有差异，但总体原则仍对非法证据持否定态度。同时，从外国法看（注：文章所能找到的有关行政领域的非法证据排除规则研究主要指美国法上的。参见王名扬：《美国行政法（上）》，中国法制出版社1995年版，第477-478页。），非法证据排除原则不仅是刑事领域的一项证据原则，同时也是行政诉讼领域的一项证据原则。由此，笔者大胆主张，在行政诉讼领域，必须尽早确立非法证据排除原则，且无论非法口供还是非法物证（书证），在排除标准上都应采取严格标准。
（二）三个规则。依笔者理解，非法证据排除规则本身应有广义与狭义两层含义。广义上的非法证据排除规则包括绝对排除规则、例外规则和修复规则；狭义上的非法证据排除规则仅指绝对排除规则本身。我国行政诉讼非法证据排除规则宜采广义。但这三个规则必须在一个原则（即排除原则）下合理运作。设立绝对排除规则，是由行政诉讼非法证据排除原则所决定的；设置例外规则，是权衡了个人利益与公共利益后，程序正义向实体正义作出的一种让步；而设立瑕疵证据的修复补救规则，则是出于行政诉讼效率的考虑。
二、排除规则
所谓排除规则，是指依据行政诉讼非法证据排除原则，应绝对排除适用的行政诉讼非法证据范围。笔者参考最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（讨论修改稿第二稿）第99条列举的非法证据排除范围（注：该规定第99条列举了12项排除范围，其中有10项属于非法证据排除范围。参见（2001年9月19日-20日）有关部门组织法学专家在上海市第二中级人民法院征求意见的讨论修改第二稿。），将排除规则共分8条：
（一）以违反法定程序的方式收集的证据
这里所指的违反法定程序包括两层含义：第一层含义，是指最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称《若干解释》）第30条规定的“严重违反法定程序”。这种对程序的违反，会影响证据的真实性和客观性。如应当有两名以上的调查人员却只有一名，应当回避却没有回避等情形下收集的证据，就属于严重违反程序收集的证据；第二层含义，是一般违反法定程序，这种情况下取得的证据是有程序瑕疵的证据。比如，在行政程序中，经先行登记保存的违法货物，是行政处罚的重要证据，但如果登记保存该证据的手续不齐全，就会导致该证据效力上的瑕疵。但这种瑕疵并不会导致该证据的真实性受到质疑。
对违反法定程序的证据可采性问题，《若干解释》第30条作了如下规定：如果是严重违反程序，收集的证据是不能被采纳的；如果不属于严重违反程序，则可以采纳。笔者并不完全赞同以上的观点。对一般违反法定程序的证据，原则上也应予以排除，只是可以保留其修复或补救的权利。至于被告这种修复或补救权利是否被允许，由法院予以裁定。瑕疵证据经过合法修复或补救后，才可以采纳为合法证据。
（二）以偷拍、偷录、窃听等方式取得的证据
行政机关在行政程序中通过偷拍、偷录及窃听等秘密方式收集的证据一般都是未经当事人同意私自录取的证据，但未经当事人同意未必侵犯当事人合法权益。新颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条所规定的关于偷拍、偷录、窃听证据可采性的规定，笔者认为并不能适用于行政诉讼。在行政诉讼中，凡是偷拍、偷录、窃听的证据都应作为非法证据予以排除。对被告行政机关收集的此类证据的司法审查应采取比民事诉讼中更为严格的标准；况且，对偷拍、偷录及窃听等取证手段是否侵犯了当事人的合法权益，事实上在司法实践中难以甄别。如果由法官自由裁量很可能导致扩大对这种非法证据的采纳而侵犯公民、法人和其它组织的合法权益的局面。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种方式取得的录音资料，不能作为证据使用。“
（三）以利诱、欺诈、暴力、胁迫等不正当手段获取的证据
刑讯逼供或以引诱、欺诈、暴力、胁迫，以及其它非法手段收集证据为法律所普遍禁止。我国《刑事诉讼法》及联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》对此都有明确的规定，这些规定完全适用于行政诉讼。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（讨论修改第二稿）第99条第3项规定：“以利诱、欺诈、暴力、胁迫等不正当的手段获得的证据，不能作为定案的根据”，笔者认为，其中“利诱”之意，即为“警察圈套”行为。通过利诱性手段获得的证据应视为非法证据予以排除。此外，以采取暴力、胁迫等严重犯罪行为获得的衍生证据，笔者认为也应该排除，而对一般违反程序取得的证据为线索获得的衍生证据，则可以视为合法证据予以采信。
（四）法院违反行政诉讼法律规范允许被告补充或自行调取的证据
法院违反行政诉讼法律规范允许被告补充的证据，是指法院扩大了《若干解释》第28条所规定的范围，允许被告补充用于证明被诉具体行政行为合法性的证据。在我国，鉴于行政法律规范的不完善和行政管理水平不高，没有采取绝对的案卷主义。（注：案卷主义是指行政行为只能以案卷作为根据，即以经过听证在卷的证据为事实根据，不能在案卷之外，以当事人未知悉的和未质证的证据为根据，行政认知除外。案卷主义也称案卷排他性规则。参见刘善春，毕玉谦，郑旭等著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第781页。）因而，行政诉讼法第34条第1款规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据”，赋予人民法院一定的主动权。为正确理解该条文，《若干解释》第28条对法院允许补充证据的情形作了明确列举：“有下列情形之一的，被告经人民法院准许可以补充相关的证据：1.被告在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的；2.原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证物的。”法院如果超出以上法定情形允许被告收集的证据，就属于非法证据而应予排除。
法院违反行政法律规范调取的证据是指法院超越了《若干解释》第29条所规定的法庭调取证据的有限权力自行收集的证据。根据行政诉讼法第34条的规定，法院有权向当事人调取证据。《若干解释》第29条明确了该权限具体的边界：“有下列情形之一的，人民法院有权调取证据：1.原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的；2.当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。”对法院超越上述权限调取的证据，属非法证据，应予以排除。
排除上述非法证据，旨在严格限制法院调取证据的权力，以避免法院在诉讼中替代行政机关对被诉具体行政行为承担举证责任；另一方面，意在使被告行政机关能更好地履行举证责任。如果证据不足，法院只能撤销被告行政机关作出的具体行政行为，而不是无限制地允许被告补充证据。
（五）未经法庭质证的证据
未经法庭质证的证据。（注：质证是当事人在程序法上的权利，其法律效果是在听证官员不合理地限制当事人的质证权时，构成程序上的违法。在美国，质证规则称为詹克斯规则（JENCKS;RULE），最先出现在刑事案件中，由于它的基本精神是保障程序的公正，所以法院后来把它也适用于行政裁判。参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版第480页。）《行政诉讼法》第31条以及《若干解释》第31条规定，行政诉讼证据经法庭的审查属实，才能作为定案的根据，未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据。对上述立法规定，有的学者认为，当前原告的法律素质相对低下，在法庭过程中往往由于法律知识的欠缺而处于劣势，使本来相对有利的证据经法院质证反而变成不利的证据。有些证据如果显然是合法和真实的，就无需进行质证。笔者不敢苟同：当事人提供的证据只有通过质证才能作为定案根据的规则，体现了行政诉讼制度对诉讼双方合法权益的维护；另一方面，将未经质证的证据作为非法证据加以排除，也不是主张在行政诉讼中采取绝对的当事人主义。可以说，质证程序的设置利大于弊。
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