2018论利益衡量之方法在行政诉讼确认违法判决中的适用
;内容提要：行政诉讼确认违法判决是法官在多种利益冲突之下，运用利益衡量之法解释方法所获得的一种解决行政争议的判决。法官在认定被诉行政行为违法之后是作撤销判决还是确认违法判决，取决于法官对案件所涉的利益作出的衡量。在社会转型时期利益多元化的格局下，通过利益衡量可以获得解决行政行为在被认定违法之后作出的司法判决的妥当性，解决行政行为违法引起的利益冲突。关键词：行政诉讼;确认违法;利益衡量
在行政诉讼中创设确认违法判决其实是一种法律的“无奈”。在通常情况下，被诉的行政行为经过法院审查如认定违法，则依法应予撤销。但是，当撤销判决可能引起更大的利益冲突而又不能适用维持判决或者驳回诉讼请求判决时，确认违法判决则是法院在上述两种情形的困境之下可选择的“第三条道路”。这种道路是否能够通向行政诉讼的立法目的，关键是法院如何在多种利益冲突中找到一种平衡的方法并作适当的应用。这种司法之方法就是利益衡量。本文拟就此论题展开论述，以期通过确认违法判决的公正适用，达至社会多元利益有一个和谐、有序、共存的状态。
一、“确认”与“撤销”之辩
被诉行政行为经法院审查如认定违法，是作确认违法判决还是撤销判决？如要回答这个问题，有必要先对这种两种判决的性质作简要的对比分析。
确认违法判决的本质是通过司法判决确认违法的行政行为不具有合法性但该行政行为在法律上仍然存在。（注释1）;对于行政主体来说，因为司法判决拘束力的存在，它不能变更或者撤销该行政行为，但因该行政行为产生的某些事实状态却仍然可以存在下去。如果有可能对该行政行为作一些补正，则该行政行为还可以转化为合法行政行为；对于行政相对人来说，同样因为司法判决的拘束力的存在，它必须认同或者履行该行政行为为其所设定的义务，同时他对因此产生的合法权益损失可以提出行政赔偿之诉。
撤销判决的本质是通过司法判决将被认定为违法的行政行为在法律上彻底消灭。在撤销判决之下，行政主体通过违法的行政行为为行政相对人设定的义务不再具有强制性，在行政主体就同一事实没有作出新的行政行为之前，行政相对人对此可以置之不理。因此，撤销判决的法律效果完全不同于确认违法的判决，尽管两者的前提条件都是被诉的行政行为违法。
那么，在被诉行政行为违法的情况下，法院究竟应当适用确认违法判决还是撤销判决？对于这个问题，我以为必须首先厘清如下几个问题：
（一）被诉行政行为违法可以撤销：一个确认违法判决适用的前提条件
在确认违法判决之下，被诉的行政行为已经具备了可以撤销的条件。（注释2）;首先，法院审理确认违法的行政案件，无论从审查标准还是审查方法都是沿用撤销判决的法律规定，只不过是到了适用何种判决的岔路口，因这两种判决的价值取向不同而分道扬镳了。其次，确认违法判决在被诉行政行为违法的前提下可以适用多种情形：（1）判决被告履行法定职责已没有实际意义时；（2）被诉行政行为违法但不具有可以撤销的内容时；（3）撤销违法行政行为可能产生严重后果时。（注释3）;第三，确认违法判决虽然是以被诉行政行为违法可以撤销为前提，但它仍是不从属于撤销判决的一种独立判决。（注释4）;之所以将确认违法判决界定为一种独立判决，是因为它不是以撤销判决作出为前提的。（注释5）;其实，从法官的思维过程中，我们可以发现在作出撤销判决之前，的确存在一个观念上的“确认违法判决”，因为在思维逻辑上只有先确认被诉行政行为违法，才能作出撤销判决。在这个意义两者的关系应当是：法官在观念上的“确认违法判决”是在不能或者不宜以撤销判决的作出时，即转化为实在的“确认违法判决”。
（二）司法审查权中的判决类别的选择权
“不告不理”的司法原则决定了法院的裁判不得超出当事人请求范围。但是作为一般的司法原则，“不告不理”在行政诉讼中却不能得到完全的恪守。由于法院在行政诉讼中贯彻了全面审查的原则，即对被诉行政行为的合法性进行全面审查，所以原告诉讼请求在某种意义上仅仅是启动了诉讼程序，而法院对被诉行政行为的审查范围以及适用何种判决形式的决定权已不握在原告手中。虽然法院在行政诉讼中的这种“司法能动性”受人指责，但这也是法院适应现代社会需要而发生的一种功能变遗。
自罗马法确立“不告不理”的司法原则以来，这一原则一直是法院树立独立、公正形象所应当遵守的基本准则。然而，在这几千年的法律史演进过程中，我们必须看到的一个事实是法院的功能发生或者正在发生巨大的变化。（注释6）;法院在行政诉讼中如何行使司法审查权与诉讼功能、目的之间存在着密切的关系。因为，现代行政诉讼本质上是国家机关之间的一种权力制约机制，其权力制约是通过行政相对人起诉发动了一个诉讼程序来实现的。基于这样的法治理念，法院的司法审查权在行政诉讼中凸现其能动性也是现代行政诉讼制度的题中应有之义。
但是，法院在行政诉讼中的司法能动性决不是一种随心所欲的恣意。司法审查的行走路线不能偏离原告的诉讼请求太远，或者完全将原告搁置一边而独辟路径，它最终给出的诉讼结果必须充分顾及原告的诉讼请求。因此，法院独立的但不是随意的行政诉讼判决类别的选择权必须受到尊重与保障。
（三）行政行为违法的效果：撤销、确认抑或其他？
行政行为不具备合法要件则构成违法。然而在进入行政诉讼之后，行政行为违法产生的效果应当如何处理？这是一个重要的行政法学理论问题。我以为，行政行为违法可视情况分为三种情况：一是行政行为严重违法，识别标准为“重大且明显瑕疵”。这是大陆法系国家行政法普遍采用的标准。为了更加便利于司法实践，对于行政行为严重违法的情形宜采用成文立法列举，可称为立法标准。对于行政行为严重违法的司法救济可以是确认无效，其效果自始无效。二是行政行为一般违法，由法官根据案件事实和法律规定加以认定，故可称之为司法标准。在行政诉讼中，法院对行政行为一般违法的司法救济可以是撤销，其效果消失于撤销之日，或者确认违法，但其效果仍然存在。三是行政行为轻微违法，也由法官根据案件事实和法律规定加以认定。在行政诉讼中，法院对行政行为轻微违法的司法救济可以是补正，即在维持被诉行政行为或者驳回原告诉讼请求的前提下，要求行政机关对有轻微违法瑕疵的行政行为进行补正自愈。（注释7）然而，对于行政行为一般违法是适用撤销还是确认违法，则取决于法院的司法能动性，原告的诉讼请求与法院将要给出的司法判决别类之间已经没有任何必然的联系了。当原告的诉讼请求不能牵制司法审查权的时候，一个行之有效的办法是要求法院对其司法能动性的结果作出书面的理由说明。
二、利益衡量方法的导入
当一个被诉的行政行为经过审查认定违法时，法院究竟应给出何种判决？《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第58条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”这一条规定是在原有的撤销判决之外创设了行政诉讼确认违法判决适用的一种特殊情形。（注释8）;“国家利益或者公共利益”以及“重大损失”本身是一个并不确定的概念，因此，利益衡量作为一种法学方法论的引入与展开，可能有助于这一判决的适用。
（一）利益衡量：作为一种法学方法论
利益衡量作为一种法解释方法论源于德国的自由法学。“在德国，自由法学运动，一方面，从科学的认识论出发建立了法社会学，另一方面，在解释方法论上产生了利益法学”;（注释9）;.日本受德国法的影响，虽然在二次世界大战之前就出现了根据法的目的对法律规范作比较“自由”解释的倾向，但利益衡量作为一种法解释方法论，则出现于上个世纪60年代，其主要代表人物是加藤一郎和星野英一两位教授。从加藤一郎教授的学术背景看，他的利益衡量论显然受到了美国现实主义法学的重大影响。（注释10）如上所说，利益衡量无论是作为一种法解释的方法论还是一种法学理论，其背后的法理渊源是自由法学和现实主义法学。这两种法学理论虽然来自不同的法系，但把概念法学作为它们共同攻击的对象却有着基本一致的立场。概念法学在指导司法实践时，强调形式逻辑在适用法律中的重要作用，将具体案件中进行利益衡量的可能性从法官判案过程中完全排除。它否定司法权的能动性。“概念主义法理学是从这样一个假设出发的，即实在法律制度是‘无缺陷’的，以及通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在法制度中得出正确的判决。（注释11）”;然而这样的认识对于自由法学和现实主义法学来说是不可能接受的。以耶林“目的法学”而引发的自由法学运动坚持认为，成文法存在着不可克服的漏洞，法官不能仅凭逻辑推理适用法律，他应当在法目的的支配下，从成文中发现处理案件的一般规则，从而使案件处理的结果符合社会发展的需要。“自由法学家并不想解除法官忠实于成文法的一般义务。然而，当实在法不清楚或不明确的时候，或者当当代立法者不可能按法律的要求审判案件的时候，那么法官就应当根据占支配地位的正义观念来审判该案件。如果连这些正义观念也无法确定，法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决。”;（注释12）;自20世纪20年代末30年代初在美国出现的现实主义法学在很大程度上也是为回应社会发展新的需求。美国现实主义法学的先驱霍姆斯提出两个关于法律的著名概念，一个是“法律的生命不是逻辑而是经验。”另一个是“法律就是对法院事实上将作什么的预测。”对于现实主义法学家来说，前一个论断是对概念论或形式主义法学的批判，后一论断更是被为是现实主义法学对法律概念的表达。（注释13）因此，从利益衡量的理论渊源看，作为一种法解释的方法论运用于司法实践过程，必须充分考虑与案件处理结果有关的各种利益，通过对成文法的“自由”解释，演绎出可以平衡各种利益的一般规则。
（二）利益衡量内涵之解释
立法是立法者为社会秩序创设基本规则。因社会秩序以利益为基础，所以立法创设的规则实质上是一种利益分配的方案。任何纠纷的起因均是立法确定的利益分配方案受到了利益关系人的挑战。在处理利益纠纷过程中，法官借助利益衡量的方法，“乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断。”;（注释14）;利益衡量之内涵可作如下解释：
1.利益衡量的主体是法官。利益衡量是学者们因不满概念法学而创造出来的一种法解释的方法，是为法院处理案件的结果如何更好地回应社会需求所开出的一个处方。它是法社会学的一种方法，它不承认制定法在逻辑上能够获得自足，它更关注的是法律适用后的社会实际效果，而不是单纯地追求法律规定与案件事实的简单相切。正如有学者所说：“利益衡量方法将法官上升为社会公共利益和个人利益冲突的协调者和仲裁者。法官通过利益衡量，判断何者利益更为重要，最大可能地增进社会的整体利益。”;（注释15）;因此，利益衡量本质上是法官判案过程中的一种思考方法。
当然，利益衡量将纠纷处理的最终决定权释放给法官，虽然法官作出的价值判断形式上可能附加了形形色色的理由，但这些理由的取舍与法官个人的好恶关系是极为密切的。本来法律规范的作用之一是排除人的恣意，以保障规范的客观性，但是利益衡量却容忍了法官的自由裁量。因此，在承认法官具有人自身难以克服之弱点的前提下，通过强化裁判说明理由等制度化了外力，可以驱使法官作出公正的判决。
2.利益衡量是法官处理具体案件的一种方法。立法提供解决纠纷的规则都是建立在预设纠纷的基础上，是抽象意义上的利益冲突。对法官来说只有在处理具体纠纷中，利益衡量才具有它应有的意义；没有具体纠纷发生并由当事人呈到法官面前，法官就无法感受到已经引起争议的利益冲突。“利益衡量方法，实际上是先有结论后找法律条文根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。法院的最后判决依据的不是法律条文，而是利益衡量的初步结论加找到的经过解释的法律条文。”;（注释16）;离开了具体案件，利益衡量对于法官来说确实是英雄无用武之地。
3.利益衡量适用于具体案件中存在无法消解的利益冲突。利益衡量所谋求的是一种迂回解决争议的方式，它充分考虑了多方的意见，达成一种利益的均衡。在处理具体案件中，法官有时面临的案件之中存在着无法消解的利益冲突，主要表现为与案件有关的多种利益均受法律保护，而案件处理的结果只能选择其中一方利益加以保护。针对这样的状态，可供法官选择的法律条文基本上给不出灵丹妙药，或者可能给出模糊不定的规则。这种制定法与社会现实不一致的情况，要求我们对于法律的关注不应当限于法律的表面，更应当关注法律内部的逻辑力量。通过法律内在的逻辑力量，我们可以找到解决所面临问题的具体的、妥善的方法，是在保持现有法律体系相对稳定的情况下静悄悄地进行法律革命。在此过程中，利益衡量是一种极为有用的法律革命武器。
（三）利益衡量与行政诉讼：一种社会转型时期的法学思想
利益衡量是社会转型时期为解决制定法与社会生活脱节现象应运而生的一种法解释的方法。我们知道，社会转型总是伴随着社会价值观的解构与重构，法律的制定与适用必须适应这种变化。我国目前正处于社会转型时期，利益多元化的格局基本形成，但调整利益冲突的规则却经常缺位；即使有相应的规则，也往往是僵硬的、滞后的。（注释17）;当立法不能满足于现实社会需求时，革新法官处理具体案件的方法不失为一种良策。
行政诉讼是法院解决行政纠纷的一种司法机制，它起因于行政相对人认为行政主体的行政行为侵害其合法权益而向法院提起的诉讼。行政主体作为公共利益的代表必须为社会提供一种稳定发展所需要的基本秩序，同时必须对个人的利益依法加以保护。但是，在传统文化中，个人权利本位的缺失常常是助长国家权力恶性膨胀的原因之一，即使在1949年之后，这种局面仍未获得较大的改观。我们一直奉行国家、集体、个人利益三者兼顾的准则，但从此准则中我们经常找不到个人利益应当所居的位置。如在一个决定拆除居住了近百年的居民住宅而规划新建大型百货商场的行政行为中，个人利益如何与市政规划所体现的公共利益相协调，是构成这一行政行为的核心内容，其他类似的情况如征用农民集体土地修建高速公路、兴建大型水利设施等也存在着这样的问题。
这十多年来经济高度发展产生的影响并没有彻底改变国家对个人权利的藐视，反而在某种程度上成为进一步强化国家权力的正当理由。最近发生的几个民营企业家的案件多少可以说明这个问题的存在及其严重性。（注释18）;在一个没有法治传统的国家中，经济高度发展中没有约束的权力可能经常改变社会财富公正分配的机制。在私有财产没有获得全社会的认同并为国家权力的尊重之前，作为私有财产所有者的个人一方根本没有可以与另一方的国家进行商协的社会基础和制度平台，在这个可能是反反复复的利益博奕过程中，我们还没有一种权威性的规则可以将这一利益对抗切换成利益妥协。
在市场经济、民主政体的逻辑体系中，个人利益不仅没有受到否定，反而受到国家的极大尊重，并通过设置各种法律机制加以保护。个人扩展自己的利益如同人需要空气一样，其正当性是不容置疑的。然而，个人在社会生活中如同棋盘上和一只棋子，他的每一步移动都会在不同程度上引起其他棋子的反应。这说明个人追求利益的行动应当有一个不得突破的底线，个人超越了这个底线追求利益的行为可能就失去了正当性。
作为公法的行政法所调整的利益不具有对立性，而是协作性，因为公法所要实现的利益或多或少能使社会一般人受益，谋求利益协调的难度远远小于私法。相反，私法所调整的利益则具有对抗性，一方获得利益常常以另一方面的利益失去为前提。这可能是利益衡量论适用于公法所要关注的一个更为重要的问题。
三、行政争议解决的妥当性
（一）典型案例的展开
被诉的行政行为如认定违法，法院是作出撤销判决还是确认违法判决，取决于撤销该具体行政行为是否将会给国家利益或者公共利益造成重大损失。以下一起比较典型的行政诉讼案例，可以作为我们分析的对象：
1992年7月，原告钱国冶等6人经审批建造了坐落于舟山市普陀区教场中路24弄1号四幢四层房屋。第三人普陀区沈家门房地产开发公司在获得计划与经济委员会批复立项等文件后，1999年7月普陀区建设环境保护局作出（1999）0941020号建设工程规划许可证，批准其建设教场小区一期商品房。原告不服，在经过行政复议程序后，于2000年1月11日向舟山市普陀区人民法院提起行政诉讼。2000年4月5日法院作出一审判决：（一）被告环保局作出（1999）0941020号建设工程规划许可证违法。（二）责令被告环境保局对原告合法权益造成的影响采取相应的补救措施（以下简称“规划案”）。（注释19）
这起规划案，之所以法院作出了确认违法判决，其判决理由是“鉴于第三人舟山市普陀区沈家门房地产开发公司已完成拆迁安置及打桩基础工程，若撤销被告作出的（1999）0941020号建设工程规划许可证，将对国家利益、公共利益造成重大损失。”该判决书中涉及到的“国家利益”、“公共利益”两个基本概念，出自《若干解释》）第58条的规定。（注释20）;但是，国家利益和公共利益本身所包括的内容至今尚无明确的界定，无论是相关的法律规定还是司法解释。显然，廓清国家利益和公共利益的内涵重任落到了法官的肩上。
然而，如同规划案一样的其他相同的行政案件中，判决书仅仅给出了判决的理由，但这一判决理由是如何证明的，我们不得而知。当人们只能凭借判决书的文字去猜测法官的思维过程时，多少会影响当事人和社会公众对判决的认同。“司法判决书的最主要的功能仍然是社会的，是要为纠纷之解决提供一个合理化的证明以及在可能的情况下为后来的类似案件处理提供一种导引。”;（注释21）;虽然法官可能有详尽、完整的理由证明过程记录在他的审结报告中，但是当事人和社会公众是不可能看到这部分内容的。即使有这样的审结报告，对提高当事人和社会公众接受判决书的程度也是无济于事的。面对现实，我们必须承认的一个事实是，我们的司法判决书在为纠纷的解决提供一个合理化的证明方面所发挥的功能是比较低的。
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