2018论行政诉讼中的事实问题及其审查
「内容提要」本文旨在研究行政诉讼中构成合法性审查对象的被诉具体行政行为的事实问题及其本质、事实瑕疵之表现和司法审查事实问题的强度。文章认为，事实问题的行为表现是行政主体的事实认定，而事实认定实际上是自由裁量权运行的过程。文章第二部分指出，证据违法、举证责任分配违法、行政推定或行政认知违法、对事实认定违反证明标准都可能导致事实认定瑕疵。文章最后的结论是：中国法院对事实问题的审查强度应以美国法中的合理性标准为原则，根据判决种类、争执点和行政程序保障状况辅之必要的法院调查取证权。「关键词」行政诉讼/事实问题/瑕疵/合理性审查
「正文」
在规范的三段论意义上，每一个行政行为的作出都是行政主体解释法律、查明事实、在事实确认基础上适用法律（包括考虑政策）作出结论的综合过程。英美法系传统的司法审查理论习惯于把这个过程分为事实问题和法律问题。本文旨在研究行政诉讼中构成合法性审查对象的被诉具体行政行为的事实问题、事实瑕疵表现及其司法审查强度。
一、事实问题及其实质
在我国，由于行政诉讼法规定的撤销判决理由中只有“主要证据不足”是直观的事实问题，加上有些学者对“主要证据不足”仅作字面词义的解释，所以，事实问题常被简化为行政主体作出行政行为时的证据是否充分。（注：也有的学者根据《行政诉讼法》第54条第1;项的“证据确凿”和第2项的“主要证据不足”，;概括出事实问题为证据是否确凿充分。）其实事实问题远比此种理解广泛，根据《牛津法律大辞典》的解释，事实问题是指如果争议中的事实不能得到承认，必须由听取和评价证据来决定的任何问题。法律研究中经常要区别事实问题和法律问题。事实问题是通过感官或通过从行为或事件中的推论而确定的，它包括诸如时间、地点、气候、光线、速度、颜色以及对人的所说、所做、所听的认定，也包括人的目的、精神状态、心理状况及知识等需要推断的问题。事实问题需要通过证人、专家及证书、记录、报告等提供的合法和相关的证据来确定或否定。（注：详见［英］戴维。M;.沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版，第743页，第325页。）由于司法审查通常由行政主体的“事实结论”开始切入事实问题，而“事实结论”又可回溯到行政程序中的收集证据、举证责任的分配、证据判断和证据采信，所以事实问题应包含以下主要内容：（1）证据材料是否符合法定的证据种类；（2）收集证据的方法是否合法；（3;）收集证据的程序是否合法；;（;4;）在事实方面的行政推定和认知是否合法；（5;）举证责任的分配是否合法；（6）证明“待证事实”的证据量是否充分；（7）证据与待证事实间的因果关系是否充分；（8）事实的定性是否准确。;（注：这是一个事实与法律混合的问题。）
事实问题的行为表现是事实认定。事实认定是由行政主体通过对证据的收集、审查、判断、采纳，对某些事实进行行政推理和认知，对举证责任进行分配，最后按一定的证明标准通过内心确认对案件事实作出结论的过程。这个过程最终表现虽然是事实结论，但其整个过程实际上主要是自由裁量权运行的过程。（注：自由裁量权，按照美国学者戴维。M;.沃克在其《牛津法律大辞典》中的解释“指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。”）自由裁量权在行政主体事实认定方面的表现有三：一是法律对事实认定的某个方面或某些方面可能没有法律限制，此时行政主体享有没有边际的自由裁量权，事实上，如果某种手段的采用不影响相对人的权利和义务，法律也不必设置限制规定；二是法律对事实认定的某个方面或某些方面明确或隐含授予一定范围的自由裁量权；三是即使法律授予的事实认定的职权是羁束权，由于成文法依赖语言符号，而语言又有自己的模糊性，所以仍存在自由裁量的可能。正像一位美国学者所言“任何一种人类语言，都不可能将某个法律规定表达得精确到可以排除法官在解释和适用它时的自由裁量权。”（注：［英］彼得。斯坦、约翰。香德：《西方社会的法律价值》， 王献平译， 中国人民公安大学出版社1990年版，第47页。）法律之所以对行政主体在事实认定方面授予自由裁量权有许多原因，其中主要是成文法的局限性引起的。首先，是法律作为真理探索的结果，不可能不受社会发展历史和人的局限性的影响，普遍之规范无法穷尽无穷之现实，立法的缺陷是必然的；其次，法律规范具有滞后性，因为它是对过去事物的经验的总结，无法完全预测将来。法律太过机械、死板，必然影响法律的适用；第三，有些时候，立法只能授予行政主体自由裁量权。像证明标准，虽然能用语言表达，但终究依赖行政主体的理解和具体把握，从证据到最后事实结论的作出法律只能允许行政主体自由心证，即根据各种证据的真伪、证明力的强弱以及认定案件事实的方式，依靠行政主体工作人员凭良心、经验和理性作出评判，虽然我们的口号仍提实事求是；第四，人类法治历史表明，自由裁量权在事实认定上的授予是无法避免的。成文法出现以前，解决社会冲突和进行管理要依赖习惯法，习惯法伸缩性很大，导致适用时的任意性，产生古代行政绝对自由裁量主义。成文法出现后，具有一定标准的法律规范使裁量主义得到遏制。资本主义国家产生以后，由于资本主义生产方式、三权分立理论和绝对主义认识论（尤其是科学当时得到大发展，使人认为一切事物都可以确立标准、找到准则）使法典主义得以产生，严格规则主义因而出现。随后，由于20世纪经济、政治、哲学的变迁对严格规则主义造成强大冲击，现在在所有法治领域都采用程度不同的严格规则与自由裁量相结合的模式。法治历史说明，即使严格规则主义时代，对事实认定，法律也无法进行完全的羁束，以免僵化。
事实问题的核心是自由裁量问题的结论（注：值得注意的是，事实问题和法律问题区别的哲学基础是把法的空间视为本质上完全不同于现实生活空间的“人工理性”领域来对待的。）为我们分析事实认定瑕疵及其治疗，以及司法审查标准的确立提供了最坚实的考察基础。当然，我们说，事实认定中的职权主要是自由裁量职权，并不是否定羁束权的存在，尽管它表现的机会很少。我们也不是说事实认定仅须坚持合理性原则，事实上，合理性是比合法性更高的要求，它是合法性的延伸。
二、事实瑕疵之表现
事实本身无所谓瑕疵，因为事实是客观真实。但是，此处所指事实，是指法律上的事实，即行政主体在作出具体行政行为时依靠证据和推理认定的事实。由于证据和推理的运用可能会产生（故意的、过失的，甚至意外的）误差，甚至是虚假，所以事实认定难免会出现瑕疵。以下即分析事实瑕疵的各种表现及其成因。
（一）行政主体收集、审定并最后采纳的作为认定事实的证据违法，导致事实认定瑕疵
行政活动绝大多数都是依职权行使的行政行为，无需相对人的发动，即使是依申请的行政行为，行政主体在个案出现后也常要主动收集、审定并采纳证据，以作出合法合理的行政行为。行政主体在个案处理中对证据的收集、审定和采纳的过程构成整个证据运行活动。其中，收集是指行政主体在个案发生后依职权主动调查、获取证据的活动。审定则是行政主体对所收集的证据（包括相对人及其代理人等提供的证据）进行整理、分析和判断，以便去粗取精、去伪存真，并对疑点和遗留进行进一步调查的活动。采纳是证据被真正利用的阶段，指行政主体在行政程序中依法听取利害关系人意见和争辩，并在案件全面调查基础上对证据予以采信并使它成为行政决定依据的活动。行政主体对证据从原始状态开始的收集、审定和采纳的活动是一个权力运行过程。其中证据运行活动的不正常可能导致作为事实认定依据的证据违法，从而导致事实认定瑕疵。其具体表现是：
1.证据缺乏客观性
证据的客观性是指证据必须是客观存在的事实。证据本身是否为客观事实必须经查证属实。由于常受主客观因素的影响，证据很容易成为主观推测和武断的产物。比如物证，由于自然力的影响可能发生形状、色泽等变化，而且有时还会遭受人为破坏、假造，从而使它与本来面目不符。再如，人证更为复杂，证人可能出于利害关系或能力限制陈述偏离真实的“真实”，甚至捏造“事实”。复如，鉴定结论可能因鉴定人的水平不高、经验不足或设备落后而出差错。缺乏客观性的“证据”当然没有证据效力。
2.证据缺乏关联性
证据的关联性是指证据性事实与待证事实之间有自然的、历史的联系。与待证事实没有联系的客观事实，不能成为证据。由于经验、水平、设备、工作态度、动机、目的等影响着行政主体所属工作人员收集、审查、采纳证据的活动，缺乏关联性的证据完全可能被行政主体用作认定事实的根据。
3.证据的形式不符合法律要求
证据的形式是指证据的存在方式。我国至今尚无立法对行政程序的证据形式作统一规定。总结现行相关法律的规定，行政证据形式应该与诉讼证据形式大致相同，包括书证，物证，证人证言，当事人陈述，鉴定结论，音像证据，勘验笔录、检查笔录和现场笔录七大类。因形式不合法的证据可以通过事后补救使其合法化，从而成为合格证据。在没有补救之前，该证据不能作为行政行为作出的依据，否则必然导致事实认定的瑕疵。
4.非法定主体收集的证据
行政证据收集的主体在我国是法定的。非法定主体收集的证据，尽管证据材料本身可能具有客观性和关联性，有时对证明案件主要事实意义重大，但是不能作为证据使用。像一个窃贼对酒厂的酒进行抽样取证，获得的假酒结果就不能作为处罚该厂的根据。如果非法定主体收集、提供的证据具有客观性，并且与待证事实相关联，行政主体应通过法定人员依法程序重新收集，并经审查属实，方可作为定案依据。
5.违反法定程序获得的证据
违反法定程序获得的证据是指行政主体不遵守法定的步骤、顺序、方式和时限对证据进行收集、审查和采纳，并成为事实认定根据的证据。证据的收集、审查和采纳不能违反法定程序是证据法律性要求的体现，对于不履行法定程序或履行法定程序不合法收集的证据，我们可以通过事后法定的补救或重新通过合法程序取得，从而使该证据材料成为完全合格的证据。
6.通过非法权能取得的证据
通过非法权能取证是指行政主体在取得证据时运用的手段、方法和措施直接违反法律的规定。比如，通过对相对人刑讯逼供获得当事人陈述，通过违法羁押或胁迫手段获得证人证言等。通过非法权能取得的证据极可能具备客观性和关联性，但是，它违反法律性，一般国家都不允许它有定案根据的资格。
以上六种事实瑕疵产生的原因除一、二种外，其它都涉及证据的合法性问题，这些违反法律获得的证据，理论上通称为非法证据。对于非法证据，存在一个行政主体能否采纳并将其作为作出具体行政行为根据的问题。理论界对这个问题没有专门的研究。但是，行政法学界对人民法院审理行政案件时可否采纳被告提交的非法证据并将其作为审查被诉具体行政行为的根据却存在采纳说、排除法、衡量采证说和例外说四种学说。（注：详见高家伟：《行政诉讼法证据的理论与实践》，工商出版社1998年版，第11—15页。）这些学说间接表明了行政主体在行政程序中可否接纳非法证据的态度。就法律规定而言，至今我国尚无非法证据在行政程序中应予排除或予以接纳的统一立法。不过，1995年3月6日，最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》中关于“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种方式取得的录音资料，不能作为证据使用”的规定实际上是非法证据在诉讼中应予排除的司法解释。根据国家法律一体化的原则，该项司法解释对行政程序领域也有间接效力。笔者认为，根据行政法治原则的精神，保障相对人合法权益的需要，立足于我国的行政实践，借鉴西方证据排除规则的合理内涵，再考虑已有的立法，我国应建立非法证据排除规则。首先，从立法根据上说，我国宪法关于公民基本权利的规定和行政法治原则的规定为排除非法证据提供了宪法依据。另外，《刑法》第245条、《刑事诉讼法》第43;条以及民诉法、行诉法和单行行政法律文件都间接为非法证据排除原则提供了法律依据。其次，从理论上说，非法证据排除规则不仅直接体现依法行政原则的精神内涵，更体现了对人权的重视。同时，该规则也是证据必须具备法律性的本质体现。再次，从实践上看，行政执法实践中行政主体大量违法取证和审查采用证据都源于工作人员法治意识的淡漠、业务素质不高，有时还夹着个人恩怨和腐败。如果允许非法证据全面采用，中国的法治建设将成为空话，民众的人权也会遭受重创，国家仍可能回到无法无天的时代。第四，从外国经验看，非法证据排除规则已是很多国家行政证据的一项法则，虽然其中存在一些例外，但作为原则，一般国家都不否认。例如，美国1974年加利福尼亚州的一个上诉判决曾拒绝在行政审讯中建立非法证据排除原则，但这个判例几乎是独一无二的，宪法第四条修正案完全适用于行政程序。（注：［美］伯纳德。施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第325—327页。）
赞同在行政程序领域建立非法证据排除规则，可能会过份强调程序主义，而忽视客观真实和效率，有时也会引起百姓对法治信念的动摇。因为，非法证据并不意味着证据材料本身必然失去客观性和关联性，取证手段与证据本身应明确区别，对于具备客观性和关联性，仅因取证手段、程序违法即全部予以排除极可能产生效益负值即排除非法证据的成本大于收益。因为有些缺乏合法性的证据可能将来难以取得，甚至无法取得，有些缺乏合法性的证据被拒绝使用会对国家和公共利益产生极大的威胁，有些是工作人员善意轻微违法取得。对于这些证据材料一概否定，既可能放纵违法人员，不利于公共利益和国家利益的保护，也不利于相对人合法权益的保障，政府公正形象也会因过于机械于依法行政而变得刻板，缺少灵活性。当然，对于非法证据的采纳只能是例外，其具体表现可在实物证据和言词证据分类基础上展开。
根据以人的口头陈述（有时表现为书面陈述）还是以物质存在形式和内容证明案件为标准，行政证据可以分言词证据和实物证据。对于运用非法权能、程序获取的言词证据，允许经适当补救或重新依法取得，但对于非法口供必须全面排除。（注：至于刑事诉讼中“毒树之果”的理论，笔者认为不能在行政程序中适用。因为行政程序的问题与人权保障毕竟没有刑诉严重，而行政又必须讲究效率，所以，以违法收集的证据为线索，发现并收集了其他证据时，后发现并收集的证据应该有证据能力。“毒树之果”理论详见宋英辉“《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第234—236页。）非法口供排除的根据既有1988年我国已经批准参加的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或处罚公约》，也有国内的《刑法》第245条和第247条的刑事立法规定。非法口供是对人权严重侵犯基础上获得的非法证据，它是现代法治国家无法容忍的残暴，必须坚决摒弃。对于运用非法权能或程序获得的实物证据，我们既不能以”实事求是“为挡箭牌予以接纳，也不能一味予以否定。如果此证据材料具有客观性和关联性，我们至少可以通过重新取证或程序补救方法使该证据具有法律上的证明力。另外，如果遇到该证据系关国家安全（如领土完整、政权安全等），或在紧急情况下以非法行为获得，事后又难以取得的情况下，行政主体可以在追究违法取证工作人员责任的同时，采纳该证据。
（二）行政主体因行政程序中举证责任分配违法导致事实认定瑕疵
举证责任对三大诉讼来说是个经久不衰的话题。其实此问题在行政程序领域也有其广阔空间，因为每一个具体行政行为都以事实结论为前提，这个事实结论究竟应由谁提供证据加以证明显然是每个行政行为都必须关心的问题。（注：值得注意的是，部分学者认为，像行政处罚一类的行政行为，行政法主体应负证明责任与通常所说的举证责任有区别。举证责任是诉讼制度中的概念，它与败诉危险联系在一起。证明责任只是行政意义上的举证责任，不涉及败诉风险，所以行政程序领域最好使用证明责任而不是举证责任。见江必新主编：《行政处罚及其司法审查实用大全》，中国人民公安大学出版社1996年版，第173—174页。）
行政程序中的举证责任是指在行政程序中，当事人有提供证据证明其主张的义务，当某种影响法律效果的事实无法确定时，对当事人产生其所主张的法律效果不被承认的后果。这里的当事人是指行政主体和行政相对人。这里的“不被承认的后果”是法律规范设定的某种事实成立后将产生的法律效果。在行政程序中，举证责任的分配非常重要，如果行政主体在作出具体行政行为时，在举证责任分配上不合法或非常不合理，除分配权本身违法外，事实结论也可能因此产生错误。
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