2018论摆脱行政诉讼的困境
行政诉讼法颁布十周年了。十年来，行政诉讼案件年年递增，公民、法人或其他组织通过行政诉讼途径保护自己合法权益的意识也越来越强。过去说行政诉讼的情况是公民不敢告，行政机关不愿当被告，法院不愿审也不敢审，现在的情形有了很大改观。但是行政诉讼的发展仍有许多不尽人意的地方，究其原因不外有三：第一是立法上或法院自身的问题；第二，体制上的问题；第三，混合型的问题，既有法院自身的问题也有体制上的问题。我们不妨简单分析一下这三方面的原因，从而求得摆脱行政诉讼困境的途径。一、立法或法院自身能解决的问题
在行政诉讼中存在某些在其他诉讼领域里同样存在的共性问题，如司法不公的问题，经审判委员会讨论决定的案件过多的问题，进一步提高法官自身素质的问题等。除了这些诉讼中所存在的共性问题外，还有一些问题属于行政诉讼自身独有的，或者至少是在行政诉讼领域里反映较突出的问题。这些问题中有一些是通过积累经验、完善立法可以解决的。如行政诉讼的受案范围和判决形式等问题，有待于实践的发展，并基于实践进一步完善立法予以解决。受案范围中的某些灰色地带──既不属于行政诉讼法第11条明确规定的受案范围，也不属于行政诉讼法第12条明确排除的不属于人民法院主管的事项，经过案件积累，自然会产生较为明确的界线。而与受案范围相关的界定“具体行政行为”的问题，以及判决形式中缺少确认判决的问题，同样也都可以通过最高法院作出司法解释得到解决。行政诉讼中还有某些问题是需要理论指导或等待理论指导才能解决的问题。如第三人的问题、被告资格中的某些问题等。在理论成熟后，可由立法或者司法解释使之法定化。
二、需要国家统一解决的体制问题
行政诉讼较难解决的是体制问题，这是靠法院单方努力无法解决的问题。正是这些体制上的问题造成某些具体行政诉讼案件的效果不好，而使行政诉讼在整体上的现状不能令人满意，是行政诉讼难以摆脱困境的主要原因：
（一）法律适用问题
行政诉讼的法律适用，指人民法院在诉讼过程中审理案件并作出判决的法律依据，是以何为标准裁断案件的问题。法律适用的过程是国家机关使法律实现的过程，使法律条文从纸上跃而成为现实的过程。法律适用，在民事诉讼和刑事诉讼中，远不如在行政诉讼中问题突出。这主要是因为：第一，刑法有法典，民法有法典性法律，而补充民法典或刑法典的其他规定则主要见于单行法律，在某些情况下见于法规；第二，民法刑法的法律适用一般来说是法院或者司法机关的事，也即说民法和刑法是司法法，而行政法的适用既是法院的，也是行政机关的事，且行政机关先于法院适用法律、法规或者规章以及其他行政规范性文件。这样一来，行政诉讼审查具体行政行为的合法性，必然遇到以什么样的标准审查具体行政行为的问题：是以行政机关所依据的规范为依据呢，还是以法院自己认为的依据为依据呢？国外的定论是，适用法律以法院的标准为最终标准。以英美为例，无论是司法最终解决的原则，还是从其有关司法制度中，我们都可以得出这一结论：当事人对行政机关的行为提出异议，或者对行政裁判所（英国）或独立管制机构（美国）的裁决不服，诉诸法院的理由无一例外都包括适用法律的问题；过去法院对行政机关的自由裁量行为倾向于不干预，后来才倾向于要求行政机关合理地行使自由裁量权，开始了这方面的司法监督。那么，法院原来不愿干预行政机关自由裁量的原因，也在于行政机关自由裁量权是行政机关法定权限范围内的事，从传统上说不属于适法性判断。另外，西方国家法院一般对法律的解释也是最终的，即使是英国这种议会至上的国家，对议会制定法的最终即最具权威的解释仍是法院的解释。我们可就此描画出行政法领域里这样一幅场景：议会制定出法津，行政机关在其执法过程中按自己的理解对法律作出解释并加以适用；法院接受当事人的请求对行政行为进行司法审查，对与此相关的法津进行解释并予以适用；当然由于司法最终解决，法院对法津的解释和适用也是最终的，法院适用法律使法律条文从纸上变成现实，从死条文变为活规则。可见，行政机关可以解释法律从而适用，但法院对法律的解释和适用是最终的，这样无论从逻辑上还是从法律上都顺理成章了。
我国的行政机关与英美国家的行政机关虽都是国家法律的执行机关，但不同的是在英美凡行政机关立法一般均属于委任立法，而我国与法国等大陆法系国家一样，行政机关拥有固有“立法”权即宪法所赋予的立法权限，在这一权限范围内，行政机关无须权力机关授权即可进行执行性立法；尤其在恢复法制建设的近20年来，法律尚不能覆盖所有行政管理领域，行政机关规范性文件的“拾遗补阙”作用有时就超出了“执行性”立法的范围。对此即使是较为激烈的学者亦承认这是过渡阶段的必然。所以我国的行政机关既执行立法机关制定的法律法观，也执行行政机关（上级机关或本机关）制定的规范性文件。也正因为如此，行政诉讼法规定：人民法院审理行政案件以法律法规为依据（第52条），以规章为参照（第53条第1款）；且在人民法院认为部委规章与地方规章不一致时，以及部委规章之间不一致时，由最高人民法院送国务院作出解释或者作出裁决（第53条第2款）。
这种规定反映了我国宪政上的一贯思想与现实情况的矛盾：一方面，大家都闭口不谈权力的分立，但在实际上却坚持司法机关与行政机关互不干预，尤其是司法机关不干预行政机关的活动。但问题是在具体运作上，理不顺的东西总要暴露出来。如所周知，我国法的体系是分层次的，尽管行政诉讼法将法规与法律作为“依据”并提，但法规层级效力低于法律，而且地方性法规又是两个不同层次：省级人大及其常委会制定的地方性法规，不得与宪法、法律、行政法规相抵触；省会所在地的市和国务院批准的较大的市的人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规、本省地方性法规相抵触的前提下，制定本地方的地方性法规；经济特区的人大及其常委会制定地方性法规的权限又与上述地方不同。可见即使是法规，也可能发生与法律不一致的问题；地方性法规也可能发生与行政法规不一致的问题；省会所在地的市、国务院批准的较大的市的地方性法规，也可能发生与省级人大或其常委会制定的地方性法规不一致的事。如果发生了上述问题，人民法院怎么办？据我所知，与发现规章之间的冲突一样，人民法院要报送国务院作出解释或裁决。国务院作出解释或裁决的时间有多长？如果国务院迟迟不作出解释或裁决，人民法院这边已中止的案件又当如何？诉讼当事人尤其是原告可拖得起？就现实而言，人民法院行政审判庭的审判员们已经认识到，现在的许多行政案件争议不在于某一事实，而往往是规范性文件在打架。也就是说，规范性文件打架的现象不是个别现象。如果统统送国务院裁决或解释，显然当事人等不起，也不符合诉讼经济原则，不利于实现行政诉讼法的目的。想要彻底解决这一问题，最重要的是要理顺关系，即基于人民法院是最终适用法律的机关这一认识，让人民法院在行政诉讼中适用法律的问题上，享有最终决定权。这种权限严格地说还不是对抽象行政行为的合法性审查，人民法院只不过在适用法律问题上有最终决定权，它并不宣告为什么不适用某某法规或者某某规章，只是在判决中宣布适用了什么法规或规章；如果在判决中要证明行政机关适用法律法规有错误，也只是指明应适用哪一法规或规章，而不应适用另一个法规或规章；而具体适用的理由，不用指明。
当然，这与美国最高法院在司法审查结束时，并不宣布撤销或者废止某一违宪的法规，实际上只是在本案中废置不用，即拒绝执行该项法律或法规有相似之处，但不同之处在于：第一，我们的法院不可以对法律废置不用，只能对法规规章拒绝适用；第二，由于美国这种违宪审查是由最高法院针对联邦法律、州最高法院针对州法律作出的，所以实施主体不同；第三，美国实行判例制，最高法院废置不用某一法律法规的判例，表面上是仅涉及本案的判决，而不是必须遵守的判例。
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