2018论行政紧急强制的设定
内容摘要：行政紧急强制的设定是行政紧急强制制度的重要组成部分，是指有关国家机关创设行政紧急强制法律规范的活动，是在原属法律空白的领域中，以制定法律规范或法律文件的形式，使行政紧急强制从无到有的一种活动。行政紧急强制的设定与行政紧急强制的启动，行政紧急强制的实施，行政紧急强制的规定等概念存在着一定的联系，但并不相同。规范行政紧急强制的设定对于行政紧急强制法治的实现有着重要的意义。 关 键 词：紧急状态，行政紧急强制，设定行政紧急强制的设定制度是行政紧急强制制度的重要组成部分，对行政紧急强制的设定制度应该进行认真地研究。但是，目前对行政紧急强制设定问题的研究处于关注较少，甚至不予关注的状态。这种状况不仅妨碍了行政紧急强制问题研究的深入，而且也不能为行政紧急强制的法律控制提供必要的、全面的理论支持。因此，行政紧急强制的设定问题应该受到应有的重视。笔者拟从行政紧急强制设定的涵义、规范行政紧急强制设定的意义、紧急状态期间行政紧急强制设定的特征等方面进行初步的探讨。
一、行政紧急强制设定的涵义
（一）行政紧急强制设定的概念与特征
行政紧急强制的设定，是指有关国家机关创设行政紧急强制法律规范的活动，是在原属法律空白的领域中，以制定法律规范或法律文件的形式，使行政紧急强制从无到有的一种活动。进而言之，就是以法律规范或法律文件的形式，赋予相关国家机关实施行政紧急强制的权力，同时，也对相关国家机关实施行政紧急强制的条件、程序、及其监督问题作出规定。
行政紧急强制设定的特征主要有：
1、 行政紧急强制设定权一种行使国家权力的行为。
国家权力是指统治阶级用国家机器实行阶级统治的一种特殊社会权力，主要特征是强制性和主权性。国家权力的强制性通过军队、警察、法庭、监狱等有系统的暴力组织保证实现；主权性是按统治阶级意志自由处理国家内外一切事务，对内拥有统治全权，对外拥有独立地位。行政紧急强制权是为应对突发性危机，保护公共利益而即时向相对人的人身、财产等客体实施的一种强制力量，只有代表社会公共利益的国家才能够实施，因而行政紧急强制权当然是一种国家权力。作为行政紧急强制权重要组成部分的设定权属于国家权力，应该说是毫无疑义的。
在任何国家，国家权力都必然要在不同的国家机关之间进行分工，而不可能由一两个国家机关承担。国家权力的分工，不仅在纵向进行，还在横向层面上实施。在近现代，根据立宪主义原理，国家权力的分工都是通过宪法和法律的中介来完成的，不同的国家机关权力的大小、权力的范围应根据宪法和法律的授权来确定。确定国家机关权力的规则是：宪法和法律向某个国家机关授予的权力越多，则该机关的权力就越大；宪法和法律授予的权力越少，则该国家机关的权力就越少；如果宪法和法律没有授予该国家机关某项权力，则该机关就没有此项权力。这就是公法领域中权力界定的基本规则：只要法律未授权的，都不是国家机关的权力范围；国家机关的权力，必须拥有法律的授权。行政紧急强制设定作为国家权力行使的一种方式，当然也适用此项基本原则：即凡是法律没有授予行政紧急强制设定权的，该国家机关就没有此项权力；国家机关若要设定行政紧急强制，必须拥有法律的授权。
2、行政紧急强制设定属于创制包含行政紧急强制法律规范的立法行为
行政紧急强制的设定属于立法行为，是指国家机关依据法定权限和法定程序创设行政紧急强制规范的行为。其结果是为有关主体启动、实施行政紧急强制提供依据、准绳、支持和制约的法律规范。具体来说，行政紧急强制的设定应对下列内容进行规范：行政紧急强制权力的归属、行政紧急强制权力的界限、行政紧急强制的方法、行政紧急强制的对象等要素。
所谓行政紧急强制权力的归属，是指行政紧急强制权力归属于哪些组织和人员的问题，又称行政紧急强制权属。法律在设定行政紧急强制权力时必须明确该权权力是授给谁，否则无法依法行使。在行政法学中，行政紧急强制权力的归属主体是指法律所设定的承受某项行政紧急强制权力的组织，也称作行政紧急强制的实施主体。
所谓行政紧急强制权力的界限，是指行政紧急强制权力的行使因主管事务、时间、地域和级别等因素而产生的实施主体之间权限层级、权限分工、权限范围等问题，也就是实施主体的职权范围或管辖权问题，又称行政紧急强制权限。
所谓行政紧急强制方法，是指实施主体行使权力时可以采取哪些强制方法、强制手段和强制措施。例如，澳大利亚北部地区《反恐怖（紧急权力）法》（2003）对警察局长在发生恐怖紧急状态之下，可以授权一线警察行使强制管制、强制搜查、强制拘留、强制销毁等四种强制措施。这四种强制措施就是行政紧急强制的方法。
在设定行政紧急强制权力的过程中，行政紧急强制权限与行政紧急强制方式是最重要的两项内容。行政紧急强制权限与行政紧急强制方法是相互依存的，他们共同构成一项行政紧急强制权力。没有行政紧急强制方法的行政紧急强制权力，要么会使该行政紧急强制权力形同虚设，要么会导致行政紧急强制权力泛滥。立法机关在设定行政紧急强制权力时如果不作行政紧急强制方法的规定，那么这项法律没有达到授权的目的和限权的目的。没有权力界限的行政紧急强制权力，实际上会导致不同的实施主体之间分工不明，相互推诿，一片混乱，社会公共利益将会因为这种混乱而受到严重损失。
所谓行政紧急强制的对象，是指行政紧急强制权力所指向的对象，即权力指向谁的问题。立法者在设定行政紧急强制权力时必须明确规定该项权力是针对哪种情形、哪些物品、哪些人员等等。由于情形都存在着相关的人员、组织和物品，例如，传染病暴发期间，特定情形一般是指某组织、某相对人或某物品存在这种情形，即情形一般都会涉及到人员、组织和物品。任何行政紧急强制权力都是对人员、组织和物品而言的。因此，行政紧急强制的对象就是法律规定的特定的人员、组织和物品。没有行政紧急强制对象的规定，不是一项完整的行政紧急强制权力。因为没有行政紧急强制对象就会导致行政紧急强制权力滥用。例如，法律规定公共卫生行政机关（主体）享有在管辖范围内（权限）对患有法定传染病的人（对象）立即强制隔离（方法）的行政紧急强制权力。如果没有行政紧急强制对象的规定，那么卫生行政机关就很可能对没有患有传染病的人也强制隔离。
由此可见，行政紧急强制的设定直接关系到公共利益的保护，关系到公民的人身自由、财产权利，因此，行政紧急强制的设定权不宜由大量的国家机关来行使，而且也不是所有的国家立法机关都当然享有行政紧急强制设定权。
3、行政紧急强制设定是法定的。所谓法定，是指行政紧急强制设定权的配置、设定范围、设定程序等都应该依法来确定。这是因为行政紧急强制的设定直接涉及到公民、组织和社会的自由与安全，关系到社会的安定与秩序，设置不当，既有可能造成行政紧急强制权的泛滥，导致大量公民的人身自由被限制、财产权利受到限制、侵害、剥夺，也有可能由于事实条件过于严苛或者程序过于繁琐而导致行政主体错失良机，导致公众的健康、安全与生命受到严重影响，导致社会危机。因此，行政紧急强制设定必须基于法治、人权保障的精神依法行使，作到行政紧急强制设定法定。行政紧急强制设定法定主要体现在以下几个方面：（1）设定权享有主体法定。哪些国家机关有权设定行政紧急强制必须有法律的明文授权，凡法律未明确授权享有行政紧急强制设定权的国家机关一律不得创设行政紧急强制，否则，一是不得作为行政主体实施行政紧急强制的依据，二是由立法监督部门追究其滥用权力的法律责任。（2）设定权限法定。享有行政紧急强制设定权的国家机关享有哪些行政紧急强制设定权，采用何种形式设定等，法律都应当有明文规定，任何法定的享有行政紧急强制设定权的国家机关超出其法定权限范围设定的行政紧急强制，属于无效设定，不具有法律效力。（3）设定内容法定。哪些事件应作为启动行政紧急强制的事实条件，哪些行政主体应作为哪类行政紧急强制的实施主体，实施哪类行政紧急强制应适用什么程序等等，都是行政紧急强制设定权应予设定的内容。内容不完整，一是可能导致实施条件不明，二是可能造成实施主体混乱，三是可能加剧漠视程序意识，这些问题都会影响公民的权利，也会影响公共利益的保护。因此，设定权享有主体在设定行政紧急强制时应注意内容的完整性。（4）设定程序法定。国家机关制定法律、法规设定行政紧急强制，必须遵守有关立法程序的规定，而且必须以法定的形式予以颁布、修改、增删，而不能像道德规范、宗教规范或其他一般性行为规范那样有太多的随意性。需要指出的是，上述对行政紧急强制设定的要求在平常状态与紧急状态下应该有所不同。详细分析见后文。
（二）行政紧急强制设定与相关概念的关系
1、行政紧急强制的设定不同于行政紧急强制的启动
行政紧急强制的启动实际上就是宣布紧急状态，只有当紧急状态被有权机关依法宣布后，行政机关才能针对紧急危险实施行政紧急强制。行政紧急强制的设定可以为有权机关宣布紧急状态规定实体要件与程序要件。不具备这些法定要件，紧急状态不能宣布，行政紧急强制不能实施。二者之间有一个前后顺序，没有设定，就没有启动。有启动，必有设定。
2、行政紧急强制的设定不同于行政紧急强制的实施
行政紧急强制的设定属于立法范畴，它必须而且只能由有相应立法权的机关来完成；行政紧急强制设定的过程，实际上是创设法律规范的过程，它与其他创设法律规范活动的区别，只在于内容方面，即它容纳了行政紧急强制的内容；行政紧急强制的设定本身并不能自动地、直接地产生现实的行政紧急强制行为（活动），它一方面给社会公众提供一种警示，并使社会公众预知在哪种情况下可能被行政紧急强制，如何通过自己有效的行为防止和避免紧急强制对自己实施；另一方面，它为相关国家机关实施特定的、现实的行政紧急强制提供依据、准则、标准。行政紧急强制的实施属于行政活动的范畴，它是行政紧急强制设定的后续环节，是在紧急状态下，落实和实现行政紧急强制的行为（活动）。行政紧急强制设定的结果是容纳了行政紧急强制内容的法律规范或法律文件，既为相关国家机关实施行政紧急强制的行为提供依据和支持，又对相关国家机关实施行政紧急强制的活动进行规范和制约。可以说，行政紧急强制设定制度是整个行政紧急强制制度的基础。没有完善的行政紧急强制设定制度，行政紧急强制制度就无法建立并进行有效的运作。
3、行政紧急强制的设定也不同于行政紧急强制的规定
行政紧急强制的规定，是指行政紧急强制实施主体对已创设的行政紧急强制法律规范，对其加以具体化、细密化的一种法律活动，是行政紧急强制实施中自由裁量权的表现。 任何拥有行政紧急强制实施权的行政主体，只要法律关于行政紧急强制作出裁量性规定的，就可以对行政紧急强制进行规定。当然，其前提是法律已经对行政紧急强制作出了设定，没有对行政紧急强制的设定，也就谈不上对行政紧急强制权进行规定。而且，对行政紧急强制进行规定，必须与法律对行政紧急强制权设定时所确立的行政紧急强制的适用条件、程序等相符合，否则所作的规定不能产生预期的法律效力。
行政紧急强制实施主体之所以有权对行政紧急强制进行规定，是实施行政紧急强制的客观要求：
第一，从法理上看，只要法律对行政紧急强制作了裁量性设定，实施主体便可以在个案中根据具体情况作出判断，行使行政紧急强制实施权。行政主体在具体事件中根据具体情况作出判断，根据自由裁量权作出一般性规定，用以指导、规范一线工作人员的行为，是保证行政紧急强制在个案中合理实施的有效措施。例如，传染病防治法规定，在发生疫情的情况下，卫生行政部门可以临时征用交通工具、房屋等。县级卫生行政部门根据法律的授权规定在发生疫情时，征用房屋、交通工具的具体的标准、程序、范围、归还时间、使用中的注意事项等，用以规范公务人员在房屋、交通工具的具体征用时的行为，显然是有必要的，也是合理的。用一句官方的政治习语来讲，就是“将中央的政策结合本地的实际情况，制定出适应本地区的发展政策，是做好工作的重要保证。”不仅中国如此，国外更是如此。例如美国《州公共卫生紧急权力示范法》（2002）第802条规定：在州长宣布进入公共卫生紧急状态期间，州公共卫生当局有权颁布为执行本法《州公共卫生紧急权力示范法》（2002）所必须的、合理的规则与实施细则（rules and regulations）。由此可知，每个行政紧急强制实施主体根据法律的规定，制定本部门公务人员具体实施行政紧急强制的行为守则，是实施主体为确保实施效果所必须需的。
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