2018行政协商：构建和谐社会的行政救济法基础
「摘要」强调法律全球化、构建社会主义和谐社会，必须关注法律移植问题。但是法律移植必须与本土资源有机地结合。诉辩交易和ADR对于建立中国特色的行政协商制度具有重大借鉴价值。行政协商的基本特征是在救济程序中的自主性。在主体上，它排除了审查机关的居中调解。这样是为了体现行政协商的真实内涵，避免审查机关调解的弊端。行政协商可以贯穿于审查程序的整个过程。但是行政协商的内容不得涉及行政行为的性质。审查机关可以根据当事人的协商意见，直接终结审查程序。终结决定具有终局性。 「关键词」法律移植，本土化，行政协商机制一、问题的提出
实现社会和谐，建设美好社会，始终是人类孜孜以求的一个社会理想，也是包括中国共产党在内的马克思主义政党的不懈追求。根据新世纪新阶段中国经济社会发展的新要求和社会出现的新趋势新特点，我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。这也是给我国行政法学界和实务界的一个重大而又全新的命题。现代行政法所研究和要解决的焦点问题之一，就是如何充分发挥行政救济程序的价值，在实现公民权利最大化的同时，使行政权力的价值得到最大程度的实现。现实已经活生生的表明，公民为保障自己的私权利，而与行使国家公权力的行政机关进行的充满激烈对抗的行政诉讼以及行政复议等程序中，其结果往往不是一方的胜利，而是因为付出的巨大程序性成本导致双败。实现社会的和谐，必须实现公权力与私权利之间的和谐。要实现这种和谐，我们重视行政救济中行政协商机制的价值，并将其作为行政救济法的基础之一。
任何社会的文化都不能孤立地存在，法律移植是人类文化交流的必然产物。但移植法律必须与本国的传统结合起来，才能实现法律的本土化。近几年来，关于法的移植与本土化的讨论异常热烈。在健全社会主义法治的过程中，实现法律移植与本土资源的对接，是法律全球化的重要内容之一。正如伯尔曼所言：“正在出现的世界社会终将转变为世界共同体的时代，逐渐创造一个世界法传统会是这一转变的一个重要部分。”［1］（P189）
现在，有的学者开始论证行政诉讼法和行政复议法的修改问题。 ① 我认为，今后在对“两法”进行修改的时候，应当在借鉴国外法律资源，在法律移植的基础上 ② ，充分发挥本土资源的优势，建立行政救济程序中的协商机制。
按照我国现行行政诉讼法和行政复议法的有关规定，在行政诉讼和行政复议程序中 ③ ，应当对被告或者被申请人具体行政行为的合法性和适当性进行审查，然后作出维持、撤销或者变更被诉具体行政行为的决定。在行政救济程序中，法律不允许审查机关 ④ 进行调解。 ⑤ 也就是要求审查机关必须旗帜鲜明地表达对被诉具体行政行为的态度，是支持还是否定，究竟行政机关的行为是合法还是违法 ⑥ .即使当事人要求撤回起诉或者申请，审查机关也要对撤回的理由进行审查 ⑦ ，并不是当然地准许撤回。如果审查机关认为撤回的理由不当，可能会不予准许，而继续对原具体行政行为进行审查。但是，从实际效果看，在行政救济程序中这种严格审查、不许调解的制度并不能总是产生理想的法律和社会效果。主要表现在：
第一、现行的行政救济程序是建立在审查机关积极主动地行使职权，必须纠正被审查主体违法行为的基础之上。例如，行政诉讼法第一条就规定，该法的目的之一是“监督行政机关依法行使行政职权”。为了将法律赋予的职权用足用好，人民法院当然要严格执法，坚决对行政行为进行监督。但是在这样积极的职权主义模式之下，没有给行政机关预留自我纠正错误的机会。在救济程序中，即使行政机关已经认识到自己行为的违法性，甚至行政机关已经撤销了原具体行政行为，只要原告不撤诉，人民法院还要继续对原具体行政行为进行审查。这样，使行政机关自我纠正错误的积极性大为降低，并不符合建立行政救济制度的目的。因为只要违法的行政行为得到纠正，就应当认为行政救济的目的已经达到，行政管理相对人的合法权益已经得到法律的保障。
第二、行政救济程序的启动，依赖于行政管理相对人的起诉和申请行为。当事人之间的对立是这种监督制约机制得以发挥作用的前提。但是，存在的问题是，行政救济程序中的撤诉缺乏民事诉讼中撤诉的随意性。有时，当事人可以发起救济程序，却不能终结救济程序。当事人发起救济程序，就如同点燃了火箭，升空以后便不再受其控制。但是在行政审判实践中往往存在这样的情况，那就是当事人在私下已经达成某种协议，被告承认违法并予以补救，原告受损害的合法权益已经得到补救和满足，因此原告表示谅解和接受。此时，应当认为救济程序的目的已经达到。但是人民法院的审判活动还要照常进行，因为法律并没有如此结案的规定。人民法院和各方当事人都 “欲罢不能”。不得已，只得动员原告撤诉。但有时原告处于种种考虑坚决不撤诉。在此情形之下，人民法院只能继续原来的诉讼，判决被告行为违法。使当事人之间达成的协议归于无效。不仅在制度设计上增加了当事人之间的对立情绪，还增加了诉讼成本、降低了诉讼效率。
笔者认为，造成这种尴尬局面的重要原因是我们缺乏相应的替代性解决争议的手段。在这方面，西方国家的诉辩交易制度和ADR机制可资借鉴，可以在充分借助我国本土资源的基础上，进行适当的法律移植，建立行政救济程序中的协商机制，完善我国的行政救济法律体系。
二、诉辩交易与ADR的合理内核
（一）诉辩交易制度的特征及其价值
第二次世界大战以后，由于种种社会原因，犯罪率居高不下。为了以有限的人力、物力解决日益增多的案件，美国一些大城市的检察官开始用协议和交易的方式，换取被告人“认罪答辩”。在这种交易中，被告放弃他受宪法保护的权利，以换取比较短的刑期或比较轻的刑罚。由于这种结案方式快捷灵活，因而在联邦和各州得到广泛采用。 1970年，美国联邦最高法院正式确认了诉辩交易的合法性。虽在其发展中遭到一些非议，但当今美国犯罪率高、监狱人满为患、刑事诉讼程序花费惊人 ⑧ 等现状，成为诉辩交易发展的温床。现在大约有四分之三的刑事案件，都由诉辩交易的方式结案。［2］（P 177 ）
诉辩交易（Plea Bargaining）又称为诉辩谈判、认罪协商，是指在刑事诉讼中法院开庭审理之前，提起控诉的检察官为了换取被告方作有罪答辩，提供比原来指控更轻的罪名指控或者减少控诉罪行，或者允诺向法官提出有利于被告人的量刑建议为条件，与被告方在法庭外进行协商谈判而形成的一种司法制度。因为控辩双方都争取有利于己的最佳条件，协商谈判的过程就会出现讨价还价的局面，双方都会要作出不同程度的让步，因而称之为诉辩交易。
美国诉辩交易制度具有如下三个方面的特征：一是指控交易，是指检察官同意以比原指控要轻的罪名对被告人进行指控，以换取被告人的有罪答辩。二是罪数交易，是指当被告人犯有数个罪名时，检察官以减少一些罪名的指控为条件，换取被告人的有罪答辩。三是刑罚交易，是指检察官以同意向法官提出有利于被告人的量刑建议，建议对被告人科处其同意的刑罚，换取被告人的有罪答辩。通常在检察官许诺作出上述一种或者多种形式的让步之后，只要被告人接受并作出有罪答辩，即达成诉辩交易。 ⑨
学者们一般认为，诉辩交易制度在美国的存在至少有以下两个基础：一是当事人诉讼主义理念。二是美国检察官的广泛裁量权，为诉辩交易的盛行从制度上提供了便利条件。正因为检察官拥有了减少、减轻控诉和刑罚的权力，才有了与辩方交易的资本，以换取被告人作有罪答辩，从而以较高的效率应付堆积如山的案件，确保整个司法体系的正常运转。德国教授赫尔曼指出：“有罪答辩和辩诉交易均扎根于个人自由和独立的观念。” 基于意思自治和契约自由的理想，辩诉交易被看作是迈向自由主义审判模式的重要步骤。
从诉讼价值论的角度看，诉辩护交易制度反映出正式的审判制度本身并不是目的，它只是服务于更高层次的社会目的的手段。从社会的角度看，充分发挥当事人作为程序主体的作用，鼓励被告人以合作换取宽大处理，激发当事人自律地设定自己与社会今后关系的努力，并尽量将这种努力反映在程序及其结果中，可以获得较正式审判更为积极的社会效益。［3］（P 1）对于诉辩交易制度的价值，虽然毁誉不一，但是相当多的人认为，美国在刑事诉讼中大量采用诉辩交易，使案件的定罪与量刑能同时得到迅速而彻底的解决，绝大部分刑事案件避开了冗长繁杂的审判程序，避免了审前羁押阶段可能造成的不良影响，大大缩短了刑事案件的处理时间，提高了整个司法体系的营运效率，使有限的司法资源得以节省。甚至有人认为，如不充分运用诉辩交易，美国刑事审判制度就会崩溃。
（二）ADR机制的特征及其价值
如今，众多西方国家正在进行民事司法改革，这些改革具有一个共同特征，即ADR受到了普遍关注，并在不同程度上被纳入民事司法改革的总体架构。ADR （Alternative Dispute Resolution）意指替代性纠纷解决方法，泛而言之，它是一切诉讼外纠纷解决方法的总称。ADR概念源于美国。它是世界民商事领域内（也有一些适用于轻微刑事案件）越来越引人关注的争议解决方式。从20世纪70年代起，ADR在美国得到发展，加拿大、澳大利亚、欧洲国家及日本、韩国等国家竞相效仿与采纳。ADR业已成为民商事争议解决方式体系中的重要成员。在英国，其民事司法制度存在五个主要缺陷：案件审理过分拖延；诉讼成本过高；不适当的复杂性；诉讼中对可能花费的时间与金钱的不确定性；不公正性，即财力强的当事人可利用制度的所有短处击败对手［4］（1）。这也是英国启动民事司法改革并引进 ADR的根本原因。总的来看，它主要是民间性质的解决争议的方式，具有如下一些特征：
非正式性。这是相对于诉讼的正式性而言的。诉讼必须严格遵循法律规定的程序和制度，而ADR程序的启动甚至过程的设计均由当事人协商、创设，当事人还能赋予这一程序的结果发生约束力与否。这种非正式性便于在当事人之间形成融洽的气氛，减少对抗与诉累。
灵活性。各种ADR程序几乎不存在什么固定的模式。而诉讼程序则须被严格遵行。
非强制性。ADR解决争议不是通过强制实现的，而是当事人自愿的选择。而诉讼则以国家公权力为后盾，强行了断纠纷。ADR方式解决争议的结果一般不具备强制执行力，须双方自愿履行。
依附性。由于ADR的非强制性， 诉讼仍是解决纠纷的最终手段和途径。由于在ADR程序中，当事人友好协商、互相妥协，其决定一般将会得到当事人的遵照执行。［5］（2）
ADR在实践中已经发挥了巨大的作用。例如，1992年8月和9月，美国佛罗里达州和路易斯安那州的部分地区相继遭受飓风袭击。面对约100万宗诉请，专家们预期，选择性争议解决方式的采用，将给受害人和保险公司节省至少达2000万美元的诉讼费并且加速解决诉请争议的过程。可见，ADR在提高纠纷的解决效率、降低解决纠纷的成本中发挥着巨大的作用。因各国的国情不同，ADR还可能针对各国的特殊需要起到不同作用。例如，对于已经出现“诉讼爆炸”现象的国家，ADR可以极大缓解司法和社会的压力；对于职权主义程度较高的司法体系，ADR可以带来民主化的气氛；对于特殊类型或复杂的案件，ADR可以提供符合情理、追求实质正义的个别平衡等。
三、法律移植以及本土资源分析
（一）关于法律移植
关于法律移植，孟德斯鸠曾说：“为一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。” ［6］（P6）这一论断，曾影响了将近两个世纪比较法学家的思想。然而，社会在不断进步，孟德斯鸠在作出论断时所依据的条件（气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯）等已发生了重大的变化，在全球信息及学说充分交流的今天，法律移植已成为可能并已成为本国法律进步的一个重要条件。诉辩交易、 ADR 分别发生在刑事案件和民商事纠纷中，将其移植到行政救济程序中似乎不可思议。笔者认为，虽然程序的构造和机理不同，但它们定纷止争的作用是相同的。将诉辩交易、ADR中的合理内核移植到行政救济程序中，充分吸收它们在处理纠纷过程中提高效率、降低成本、缓和矛盾、简便易行等方面的价值，是完全可能的。
诉辩交易的突出价值是通过被告人的认罪换取了刑罚上减轻，同时在客观上提高了诉讼效率、降低了诉讼成本。在这方面，似乎是亵渎法律、让人匪夷所思，但它在更高层次上体现了法律的社会价值。正是这一点，在行政救济程序中非常重要，非常值得移植和吸收。例如，在有关行政罚款的行政诉讼案件中，作为被告的行政机关往往为了数量不多（在治安案件中有时仅是200元以下）的罚款被起诉到法院。经过一、二审程序往往需要半年多的时间。双方当事人所耗费的精力和物力超过罚款的事情屡见不鲜。即使最后判决原告胜诉，这也是一场得不偿失的诉讼。如果存在被告承认违法，原告作出适当的妥协，双方达成某种协议（或者交易）法院直接予以认可的协商机制，无论是对双方当事人，还是对国家而言都未必是一件坏事情。首先使行政机关通过这场诉讼知晓了其行为的违法性。其次使原告的合法权益得到了一定方式和一定程度的实现。同时，无论对当事人还是法院都降低了诉讼成本、提高了诉讼效率。另外，通过行政协商机制，对化解当事人之间的对立情绪，密切“官” “民”关系具有重大的现实意义。在现实生活中，很多地方的行政机关与行政管理相对人之间的关系非常紧张。如果再经过一场“斗气”式的诉讼，双方之间就会形成尖锐的对立。如果允许他们在诉讼中进行充分的协商，以合意的方式解决纠纷，无疑会缓解他们的矛盾，有利于社会稳定。
ADR最大的特点是解决纠纷中的替代性。它对行政救济程序的借鉴价值，首先在于通过当事人之间的协商解决纠纷，而无须通过法院正式的审查和裁判程序。其次是替代一般审查程序中的结案方式。现在困扰审查机关的一个非常重要的问题是，在当事人私下协商达成和解协议以后，审查机关没有合适的结案方式。只有以某种方式的动员，让当事人撤诉终结审查程序。例如，在行政诉讼中有一个非常奇特的现象，就是撤诉率一直居高不下，1997年全国第一审案件的撤诉件数50735件，撤诉案件为当年审结案件总数88542件的57.3%，1998年行政诉讼一审结案98390件，撤诉结案47817件，撤诉率48.6%.［7］行政诉讼撤诉案中，除部分案件确属原告自愿撤诉外，有相当大数量是在被诉具体行政行为应被判决败诉的情况下，由行政机关与原告“协商”，甚至由法院出面“动员”或“劝说”原告一方“自愿”撤诉的结果。除此之外，还有相当一部分案件，虽然当事人已经达成协商，但由于原告不同意撤诉，法院不得不继续审查程序，以至最终作出正式裁判。
（二）关于本土资源
诉辩交易和ADR的共同之处在于当事人之间的协商。这一点在我国具有非常丰厚的本土资源。在我们的本土资源中，协商的基本表现形式就是调解。
在现实中，我国非常注重用调解的方式化解矛盾。调解的过程就是协商的过程。可以自豪地说，有关调解的法律规定和制度，我国优于其他任何国家。根据调解的主体不同，可以将其分为人民调解、行政调解和法院调解。半个多世纪以来，人民调解制度在解决民间纠纷、缓解社会冲突、稳定社会秩序等方面起到了十分重要的作用，被誉为 “东方经验”，西方国家的ADR与之非常相似。1982年，人民调解被确立为我国的一项为宪法保障的基本制度。它是人民群众自我教育、自我管理、自我服务，化解自己内部矛盾的重要法律制度，是实现党的领导、人民当家作主和依法治国有机结合的社会主义民主政治的重要体现。改革开放以来人民调解工作为有效化解社会矛盾，形成良好的生产和生活秩序所做出的重要贡献，是维护社会稳定特别是基层社会稳定的一支不可或缺的重要力量。［8］目前，我国人民调解组织每年调解约600万件民间纠纷，防止民间纠纷激化为刑事案件平均5万多起，化解和疏导群体性上访平均4万多起。人民调解这个维护社会稳定的“第一道防线”，已经成为解决社会矛盾纠纷的重要途径和有效方法之一。［9］目前我国有《人民调解委员会组织条例》、《人民调解工作若干规定》等法规、规章。我国行政机关依法可以调解的种类很多。可以说，行政机关在行使行政管理职能过程中，所遇到的纠纷，基本上都可以进行调解。通常的行政调解有：基层人民政府的调解；国家合同管理机关的调解；公安机关的调解；婚姻登记机关的调解等。由于其巨大的作用。有的人大代表建议制定“行政调解法”［10］。法院调解是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协商，达成协议，经人民法院认可后，终结诉讼程序的诉讼活动。这种调解一般只限于民事诉讼程序中。法院调解是中国重要的诉讼制度，是人民法院行使审判权的重要方式。调解作为重要的诉讼机制，具有解决纠纷的独特优势，调解可让诉讼更加“人性化”，可以有效降低诉讼的对抗性，更符合诉讼效益的要求，也有利于当事人的自觉履行。针对近年来出现的一些地方重判轻调，调解结案率不断下降，上访、申诉数量不断上升，执行问题难以克服，审判资源严重不足等情况，最高人民法院公布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》。从历史传统上，由于儒家“和为贵”思想的影响，就非常强调以调解的方式处理纠纷，以保持当事人之间的和气。我国自古就有乡治调解、宗族调解、行会调解、亲邻调解的法文化传统。中国文化的基本精神之一是贵“和”持 “中”。如孔子就主张礼之用，和为贵。先王之道，斯为美，小大由之。有所不行，知和而和，不以礼节之，亦不可行也。“［11］这是强调以礼为标准和谐，是一种”贵和须息争，息争以护和“的和谐论。中国传统文化的主要特点是重视人、倡导德。儒家对”仁“的强调，对”礼“的推崇以及”和为贵“等主张，都是为了协调、规范和平衡人际关系。中国传统文化中的这种以”仁“为本、”立德“为先及”天人和谐“、”人际和谐“、”情理和谐“的全方位的和谐精神是具有世界意义和现实意义的。
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