2018论非诉行政执行案件中的几个问题
摘要：《司法解释》第88条的合法性与科学性值得质疑；非诉行政案件的执行依据应包括法院的准予执行裁定书与生效的行政法律文书；被执行人错列时法院应视具体情况推定被执行人违法或保护其合法信赖；强制措施的适用应顾及基本人权的保障，等等。 关键词：非诉；行政执行；问题自2000年3月公布的《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《解释》）实施以来，我们发现，大量的非诉具体行政行为在进入司法执行程序以后，面临许多《解释》无法解决或存在争议比较大的问题。本文试就其中的几个问题加以探讨。
一、行政机关无正当理由逾期对发生法律效力的具体行政行为申请人民法院强制执行而法院不予受理的遗留问题
根据《解释》第88条的规定，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。但在实践中，我们连续碰到行政机关无正当理由逾期申请人民法院强制执行的问题，例如某市土地管理部门对某甲作出了限期拆除违章建筑的行政决定，某甲期满既不履行行政决定确定的义务，在法定期限内也不申请行政复议或向法院提起行政诉讼，土地管理部门也没有在规定的180日的期限内申请人民法院强制执行，又不能向法院说明逾期的正当理由。此时，我们虽然依据《解释》规定，裁定不予受理。但是遗留给我们的问题是，违章建筑应该如何处理？如果违章建筑不能因为行政机关逾期申请法院强制执行的过错而变成合法的建筑，那么，行政机关可否撤销法院裁定不予强制执行的具体行政行为，并重新作出具体行政行为？
我们认为，《解释》第28条对于行政机关申请法院强制执行具体行政行为的期限加以规定是否合适本身就值得推敲。因为，这里涉及行政机关与法院之间就强制执行具体行政行为（如果最高人民法院仅就有关申请强制执行诉讼裁判文书的事项作出规定，则属其份内之事）的权限划分问题，如果由法院通过司法解释对于行政机关申请强制执行具体行政行为（非诉行政强制执行）的期限加以规定，确实有助于促进行政机关及时申请法院强制执行，维护行政效率。但这种做法不仅限制了行政机关的强制执行申请权，扩大了法院自身对于具体行政行为的强制执行权，而且有违法之嫌疑，因为根据《立法法》的规定，有关行政机关与司法机关之间的权限划分应由法律来规定。
退一步讲，如果《解释》有权作出第88条这样的合理规定，那么违章建筑也不能因行政机关无正当理由逾期申请法院强制执行而必然成为合法建筑。我们认为，法律应当追究怠于履行职责的行政机关及其责任人员的法律责任，只有在追究有关责任人员的法律责任后，上级行政机关才有权为保护公共利益而依法行使所享有的救济程序（复议和诉讼程序）以外的撤销权，撤销合法的具体行政行为，并依法重新作出拆除违章建筑的决定。但撤销合法的具体行政行为应遵循行政行为撤销的规则，如果撤销所带来的利益大于不撤销所保护的利益的，合法的具体行政行为可以撤销，否则不得撤销。如果撤销合法的具体行政行为的，对于自行政机关申请法院强制执行具体行政行为的期限届满之日起至上级行政机关依法重新作出拆除违章建筑决定时止，相对人因信赖行政机关不强制执行原具体行政行为的合法性而获得的利益应当给予保护，相对人（不限于违法行为人）因行政机关重新作出的拆违决定所带来的信赖利益损失应当由行政机关给予补偿。
二、执行依据问题
在非诉行政执行案件中，行政审判庭必须组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定。据此，有人认为，裁定书只是对程序性问题作出的处理，不是一种实体性的法律文书，人民法院的执行依据只是生效的行政法律文书。而另有观点认为，裁定书是法院行政审判庭在对具体行政行为的合法性进行审查后作出的，由人民法院强制执行时，就具有司法执行的性质，行政行为延伸至司法行为后，原来的行政管理相对人就是司法执行程序上的被执行人，被执行人应受到人民法院裁判的约束，司法裁定书是非诉行政案件的执行依据。那么，行政审判庭作出的裁定准予执行的司法文书在执行程序中的地位到底应如何理解？法院准予执行裁定书和具体的行政法律文书之间到底是什么样的关系呢？
我们认为，上述两种观点都存在偏颇。相反，非诉行政执行案件的依据只能是受法院准予执行裁定书约束的具体行政行为和受具体行政行为约束的准予执行裁定书。因为，除了法律、法规规定行政机关依法可以自行强制执行以外，具体行政行为的强制力是通过行政机关和法院之间的分权与互动来实现的，单有任何一方的行为都无法使行政行为的内容得以强制实现。根据《解释》第93条、第95条的规定，人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，行政审判庭应当组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，这种审查不是程序性审查，而是实质性审查。虽然这种实质性审查没有行政诉讼中的实质审查严格，但这种审查涉及对具体行政行为是否存在明显违法的问题的处理，法院必须对明显缺乏事实根据的，或者明显缺乏法律依据的，或者其他明显违法并损害被执行人合法权益的具体行政行为，作出不予执行的裁定。法院必须在这一范围内向被执行人承担责任（如果法院对于明显违法的具体行政行为也作出准予执行裁定的，法院应当对因错误执行给被执行人造成的损害承担赔偿责任）。如同证据规则不是简单的程序问题或实体问题一样，法院作出的准予执行裁定书已经不是简单地对程序问题的处理，它还包括对被申请执行的具体行政行为是否存在“明显缺乏违法事实根据”或“明显缺乏法律依据”等实体问题的处理。因此，非诉行政案件的执行依据是受法院准予执行裁定书约束的具体行政行为和受具体行政行为约束的法院准予执行裁定书。任何一方要变更执行内容的，都应征求对方的同意。将具体行政行为或者法院准予执行裁定书孤立地作为非诉行政执行案件的依据都是错误的。
另一个问题是，如果依法享有自行强制执行权的行政机关申请法院强制执行具体行政行为，而法院作出了不予执行的裁定书，则行政机关能否再由自己自行强制执行？对此，有同志认为，行政机关可以自行强制执行。我们认为，对于依法享有自行强制执行权的行政机关而言，一旦选择了申请法院强制执行的途径，就必须受到法院裁判的约束（虽然这种裁判不是经过严格的司法程序作出的）。法院不予执行的裁定书包含了对具体行政行为存在明显违法问题的确认，具有拘束力。因此，基于合法性原则，为维护公共利益，不宜再允许行政机关对法院裁定不准予执行的具体行政行为自行加以执行。
三、被执行人错列的问题
众所周知，被执行主体必须是实施违法行为的行政相对人。但实践中，经常出现被执行人被错列的情况。这种情况的出现主要是因为行政机关根据某些书面证据例如个体工商营业执照、船舶执照中记载的法人代表或房屋的产权人而确定被执行人所引起。例如，某工程在建设施工期间，建设工程的承包人将运输沙石的任务承包给30名个体司机，并在晚上运输沙石。后来行政机关发现掉在街道上的沙石严重影响了道路的通行和城市的市容。行政机关根据现场状况认定沙石属于该建设工程在施工过程中产生的，因而对建设工程承包人作出了责令恢复原状、罚款2万元的处理决定。被处罚人没有提出任何异议，既没有在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，也拒绝履行处罚决定。据此，行政机关依法申请法院强制执行，但在强制执行过程中，被执行人提出异议，认为沙石是由承包沙石运输的司机某甲因开快车而丢下的。此时，法院应当如何处理？类似的例子有，父亲将自己所有的房屋给儿子居住，但儿子在居住过程中未经行政机关批准就在其父亲所有房屋上擅自建造厨房，此时行政机关向房屋所有权人作出责令拆除违章建筑的决定，相对人拒绝履行行政决定确定的义务，行政机关乃申请法院强制执行。在执行过程中，作为被执行人的父亲提出异议，认为违章建筑是其儿子搭建的，此时，法院能否直接变更被执行人？
我们认为，从理论上讲，如果在法院审查阶段异议人能够举证排除，并有证据证明违法行为是由使用人实施的，那么应当认定行政机关处罚对象错误而裁定不予执行。如果法院已经作出了准予执行的裁定书，但在执行过程中被执行人提出异议且能举证证明违法行为人是由使用人实施的，此时法院不宜直接变更被执行人，而应当撤销原裁定，建议行政机关重新作出具体行政行为。这种做法从现行理论看是成立的，但行政执法的成本（由行政机关查明所有的事实）显然比较高，不利于维护公共利益。考虑到错列的被执行人和正确的被执行人之间存在的民事关系（后者总是利用前者提供的条件和机会进行违法活动），法律有必要设立推定规则，以减轻行政机关的举证负担，即为民事法律关系一方当事人的权利施加一定的社会义务：所有权人如果不能举证证明违法行为不是由他人所为，则法律推定违法行为乃所有权人（例如营业执照上记载的法人代表、房屋产权人和建设单位等）所为，由所有权人承担相应的行政法律责任。法律设立推定的目的，在于影响举证责任的分配，主张推定的一方当事人不需要对推定的事实承担举证责任，而反驳推定的一方当事人必须就推定事实不存在承担举证责任。这样，通过推定规则的设立，可以有效弥补行政诉讼法关于被告负举证责任规定的缺陷，将行政执法成本尽可能降低到最低限度。
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